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PUBLICACIÓN
Transmisión e inscripción en el Registro de una finca embargada antes de su anotación y con conocimiento por el adquirente, nuevo titular registral, de la existencia de la traba. ¿Es procedente la anotación preventiva (del embargo)?
4 de abril, 2023
1. Planteo si, en el seno de un proceso de ejecución, es procedente la anotación preventiva de embargo de una finca del deudor transmitida por este a un tercero, e inscrita por él, con posterioridad al embargo, pero antes de presentarse el mandamiento para su anotación preventiva en el Registro, cuando existen indicios fundados de que el adquirente, nuevo titular registral de la finca, conocía en el momento de la adquisición la existencia del embargo (había retenido parte del precio de la venta para satisfacer el crédito reclamado judicialmente) y, por tanto, no puede ser considerado adquiriente de buena fe ni, por ello, gozar de la protección registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LH).
2. La respuesta a esta cuestión debe partir de los siguientes datos que son suficientemente conocidos: (i) la anotación preventiva no tiene carácter constitutivo del embargo, que surte todos sus efectos «desde que (en el caso de bienes inmuebles) se decrete por resolución judicial», según dispone el artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) —recogiendo una doctrina jurisprudencial unánime—; (ii) en consecuencia, como dijo ya la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 1988 (RJ 1988/6999), reiterando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 20 de octubre de 1983 (RJ 1983/4773), «producido el embargo, aunque no esté anotado, el dueño del bien sólo puede trasmitirlo en la medida en que es suyo, o sea con la carga del embargo; a salvo el caso en que el que hubiese adquirido el bien, con posterioridad al embargo, reuniera los requisitos para gozar del amparo de la legislación hipotecaria», es decir, fuera un adquirente de buena fe; y (iii) la anotación destruye la presunción de buena fe en el adquirente posterior establecida en el artículo 34 LH y dota al embargo de eficacia frente a terceros (adquirentes), otorgando al ejecutante el ius persequendi sobre el bien trabado y anotado.
3. A partir de las consideraciones anteriores, si la transmisión se produce e inscribe después del embargo, pero antes de su anotación, que es el supuesto planteado, bastará que conste dicha inscripción en la certificación de dominio y cargas que debe remitir el Registrador (art. 656), para que el tribunal, oídas las partes, mande alzar el embargo (art. 658.1 LEC y 38, III LH), porque el mismo es, en este caso, inoponible al tercer adquirente, que al haber inscrito su derecho con anterioridad a la anotación, goza de la protección registral del tercero de buena fe ex artículo 34 LH (cfr. art. 587.2 LEC). Las únicas vías que quedan abiertas al ejecutante son estas dos: (1) intentar destruir la presunción de buena fe, demostrando que el adquirente conocía la existencia del embargo, y ello exigirá prestarle audiencia, en el bien entendido que, si tiene éxito, la transmisión se habrá producido con el embargo y el ejecutante podrá instar la realización del bien; y (2) valerse de la presunción de fraude del artículo 1297, II CC («también se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese…. expedido mandamiento de embargo de bienes») y ejercitar la acción rescisoria de la venta al amparo del art. 1291, 3º del Código Civil.
Lo que no podrá pretender el ejecutante es la anotación preventiva del embargo acordado en el Registro de la Propiedad con fundamento en que el adquirente del bien tenía conocimiento de la existencia del mismo, porque tal alegación «constituye una presunción basada en circunstancias de hecho que excede de la calificación registral» (Resolución de 9 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 9 de febrero de 2023, nº 34) y, en consecuencia, deberá resolverse en el procedimiento judicial correspondiente con audiencia del afectado. Como ha dicho esa misma Resolución, «Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las exigencias del principio de tracto sucesivo exigen que el procedimiento del que dimana el mandamiento ordenando la extensión de una anotación, de embargo en este supuesto, se haya entablado contra los titulares registrales, sin que pueda alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales, pues, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna, exigencia ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometen una titularidad inscrita si, o bien consta el consentimiento de su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata; de ahí que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario incluya los obstáculos que surjan del Registro».
Y recuerda también la Resolución que «el artículo 20, párrafo último, de la Ley Hipotecaria, introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha facilitado tan sólo la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento».
2. La respuesta a esta cuestión debe partir de los siguientes datos que son suficientemente conocidos: (i) la anotación preventiva no tiene carácter constitutivo del embargo, que surte todos sus efectos «desde que (en el caso de bienes inmuebles) se decrete por resolución judicial», según dispone el artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) —recogiendo una doctrina jurisprudencial unánime—; (ii) en consecuencia, como dijo ya la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 1988 (RJ 1988/6999), reiterando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 20 de octubre de 1983 (RJ 1983/4773), «producido el embargo, aunque no esté anotado, el dueño del bien sólo puede trasmitirlo en la medida en que es suyo, o sea con la carga del embargo; a salvo el caso en que el que hubiese adquirido el bien, con posterioridad al embargo, reuniera los requisitos para gozar del amparo de la legislación hipotecaria», es decir, fuera un adquirente de buena fe; y (iii) la anotación destruye la presunción de buena fe en el adquirente posterior establecida en el artículo 34 LH y dota al embargo de eficacia frente a terceros (adquirentes), otorgando al ejecutante el ius persequendi sobre el bien trabado y anotado.
3. A partir de las consideraciones anteriores, si la transmisión se produce e inscribe después del embargo, pero antes de su anotación, que es el supuesto planteado, bastará que conste dicha inscripción en la certificación de dominio y cargas que debe remitir el Registrador (art. 656), para que el tribunal, oídas las partes, mande alzar el embargo (art. 658.1 LEC y 38, III LH), porque el mismo es, en este caso, inoponible al tercer adquirente, que al haber inscrito su derecho con anterioridad a la anotación, goza de la protección registral del tercero de buena fe ex artículo 34 LH (cfr. art. 587.2 LEC). Las únicas vías que quedan abiertas al ejecutante son estas dos: (1) intentar destruir la presunción de buena fe, demostrando que el adquirente conocía la existencia del embargo, y ello exigirá prestarle audiencia, en el bien entendido que, si tiene éxito, la transmisión se habrá producido con el embargo y el ejecutante podrá instar la realización del bien; y (2) valerse de la presunción de fraude del artículo 1297, II CC («también se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese…. expedido mandamiento de embargo de bienes») y ejercitar la acción rescisoria de la venta al amparo del art. 1291, 3º del Código Civil.
Lo que no podrá pretender el ejecutante es la anotación preventiva del embargo acordado en el Registro de la Propiedad con fundamento en que el adquirente del bien tenía conocimiento de la existencia del mismo, porque tal alegación «constituye una presunción basada en circunstancias de hecho que excede de la calificación registral» (Resolución de 9 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 9 de febrero de 2023, nº 34) y, en consecuencia, deberá resolverse en el procedimiento judicial correspondiente con audiencia del afectado. Como ha dicho esa misma Resolución, «Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las exigencias del principio de tracto sucesivo exigen que el procedimiento del que dimana el mandamiento ordenando la extensión de una anotación, de embargo en este supuesto, se haya entablado contra los titulares registrales, sin que pueda alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales, pues, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él ni han intervenido en manera alguna, exigencia ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometen una titularidad inscrita si, o bien consta el consentimiento de su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata; de ahí que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario incluya los obstáculos que surjan del Registro».
Y recuerda también la Resolución que «el artículo 20, párrafo último, de la Ley Hipotecaria, introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha facilitado tan sólo la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: que se trate de procedimientos criminales, y que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento».
