Una sociedad luxemburguesa cuya sede real se encuentra en Italia no está obligada a aplicar el Derecho italiano a sus actos de gestión

En su sentencia del pasado 25 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) aclara, en línea con su jurisprudencia anterior, que la libertad de establecimiento se opone a que un Estado miembro aplique su normativa nacional a los actos de gestión de una sociedad establecida en otro Estado miembro pero que ejerce la parte principal de sus actividades en el primer Estado.

El TJUE responde a una petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione italiana. En el caso, la sociedad Agricola Torcrescenza Srl tenía como actividad la gestión de un castillo situado en las inmediaciones de Roma, que era su único activo. En 2004, dicha sociedad trasladó su domicilio social a Luxemburgo, donde se transformó en una sociedad luxemburguesa, denominada STE, y continuó explotando el castillo. En 2010, en una junta general extraordinaria de STE celebrada en Luxemburgo, S. B. fue nombrada administradora única y nombró apoderado general a F. F., que no era ni accionista ni miembro del Consejo de Administración de STE, atribuyéndole la facultad de realizar «todos los actos y operaciones necesarios, sin excepción ni exclusión, dentro del respeto de los límites del objeto social». En 2012, F. F., actuando en nombre y por cuenta de STE, transmitió la propiedad del castillo a S.T., que posteriormente la transmitió a Edil Work 2. En 2013, STE interpuso una demanda ante un tribunal de Roma contra S.T. y Edil Work 2 solicitando la anulación de las dos transmisiones de propiedad del castillo, por considerar que la atribución de competencias al apoderado (F.F.) era ilegal con arreglo a la legislación italiana.

El Derecho italiano autoriza la transformación de las sociedades italianas en sociedades extranjeras llevada a cabo mediante el traslado del domicilio social a otro Estado miembro, siempre que el traslado sea válido tanto en Italia como en el Estado miembro de destino. No obstante, según sus propias disposiciones, la ley italiana se aplica a las sociedades cuyo «objeto principal» se encuentre en Italia. El tribunal remitente se cuestiona si, en la medida en que el centro de actividad de STE, el castillo, se encuentra en Italia, la ley aplicable a la atribución de competencias controvertida es la ley italiana. Si es así, de acuerdo con el artículo 2381, 2 del Código Civil italiano, el consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada solo puede delegar sus competencias a los miembros de dicho consejo, de manera que la atribución de estas competencias a un sujeto ajeno a la sociedad es ilegal.

El TJUE recuerda que los artículos 49 y 54 TFUE reconocen la libertad de establecimiento a las sociedades constituidas conforme a la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea. Esa libertad comprende, en particular, la constitución y la gestión de dichas sociedades en las condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propias sociedades y, además, el derecho de la sociedad a ejercer su actividad en otro Estado miembro. Por otra parte, dado que no hay normativa de la Unión Europea que establezca el criterio de conexión que determina el Derecho nacional aplicable a una sociedad, cada Estado miembro regula esta cuestión de manera autónoma.

La norma italiana que prevé que una sociedad establecida en Luxemburgo que ejerce la parte principal de sus actividades en Italia debe respetar, en sus actos de gestión, el Derecho italiano es un obstáculo a la libertad de establecimiento porque obliga a la sociedad a cumplir las exigencias de ambos ordenamientos (luxemburgués e italiano), dificultando así su gestión y haciendo menos interesante el ejercicio de dicha libertad.

Esta restricción a la libertad de establecimiento podría estar justificada por razones imperiosas de interés general, pero su aplicación no responde al criterio de proporcionalidad, ya que va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persigue.

En este sentido, la protección de los intereses de los acreedores, de los trabajadores y de los socios minoritarios, que el gobierno italiano afirmaba que era uno de los objetivos de la norma, podría justificar una restricción a la libertad de establecimiento. Sin embargo, la interpretación del Derecho italiano que conduce a la conclusión de que todo acto de gestión de una sociedad válidamente constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro pero que ejerce la parte principal de sus actividades en Italia debiera estar sujeto a la legislación italiana, resulta excesiva. Dicha interpretación no permite verificar la existencia, en cada caso concreto, de un riesgo de perjuicio para los intereses mencionados. Ese riesgo puede depender del tipo de acto adoptado y variar en función de la composición del accionariado de la sociedad de que se trate y, además, el Derecho luxemburgués puede haber tomado en consideración tales intereses. Por eso, la aplicación automática de la legislación italiana no resulta proporcionada.

El gobierno italiano alegaba, además, que la normativa nacional controvertida tenía por objeto luchar contra las prácticas abusivas, impidiendo comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica. El TJUE responde que, si bien la lucha contra la evasión fiscal y el fraude puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento, el objetivo específico de tal restricción debe ser evitar comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. Sin embargo, no es un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa. La mera circunstancia de que una sociedad, aun teniendo su domicilio social en un Estado miembro, ejerza la parte principal de sus actividades en otro Estado miembro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado. En el caso, aceptar la interpretación del Derecho italiano defendida por su gobierno equivaldría a establecer una presunción según la cual los comportamientos de tal sociedad serían abusivos, lo que resulta desproporcionado e incompatible con la libertad de establecimiento.

(STJUE de 25 de abril de 2024, as. C‑276/22).