Dos cuestiones de interés sobre las medidas cautelares cuando se interpone un recurso de apelación o de casación contencioso-administrativo

El artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) reconoce la posibilidad de solicitar la adopción de una medida cautelar «en cualquier estado del proceso», sin perjuicio de lo dispuesto en su apartado 2 para las disposiciones generales, respecto de las que únicamente se permite la petición en el escrito de interposición o en el de demanda.

Por su parte, el artículo 132.1 de la ley dispone que, en caso de adoptarse medidas cautelares, «estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado».

Estos preceptos suscitan dos cuestiones de interés para el recurrente que, habiendo obtenido una sentencia desestimatoria en primera instancia, ha solicitado y obtenido o quiera solicitar una medida cautelar en vía de recurso:

a) ¿Se mantiene la medida cautelar acordada durante la tramitación del recurso de apelación o casación?

Así lo postula el tenor literal del artículo 132.1 LJCA al decir que se mantendrá en vigor «hasta que recaiga sentencia firme» y así ha venido a reconocerlo la jurisprudencia.

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2015 (rec. cas. 753/2014, ECLI:ES:TS:2015:300), declara que el mandato legal contenido en este precepto «determina el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en la instancia durante la tramitación del recurso de casación».

Cuestión distinta, como precisa la sentencia, es que la medida cautelar acordada deba ceder, aunque la sentencia no sea firme, en caso de acordarse la ejecución provisional de la sentencia que posibilita el artículo 97 de la ley. En tal caso, tal como ha reiterado la jurisprudencia, «se rechaza una interpretación literal del artículo 132 de la Ley Jurisdiccional porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser, al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el artículo 97.»

Ahora bien, la sentencia precisa que «esta doctrina no nos puede llevar a entender, que la Administración, en el caso de sentencias desestimatorias que confirman los actos de liquidación, aunque no sean firmes, por haberse preparado recurso de casación por el obligado tributario, viene obligada a ejecutar la correspondiente decisión judicial, aunque haya mediado petición de suspensión en la vía judicial, y hubiera sido admitida, ya que constituye una exigencia del artículo 24 de la Constitución el no proceder en estos casos a la ejecución, siendo distinto el caso cuando la suspensión no es solicitada en vía jurisdiccional, o cuando solicitada fue denegada, y está debidamente notificada, al ser posible y procedente la ejecución pendiente».

b) ¿Puede solicitarse una medida cautelar en vía de recurso de apelación o casación?

Esta posibilidad resulta del tenor literal del artículo 120 LJCA por cuanto afirma que podrá adoptarse una medida cautelar «en cualquier estado del proceso», y así lo ha reconocido la jurisprudencia.

El Auto del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (rec.2408/2012) dice, en este sentido, que «siendo la tutela cautelar un instrumento al servicio de la efectividad de la tutela judicial, y por lo tanto del derecho que con la categoría de fundamental y con ese contenido se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, no es nada dudoso que el proceso ha de estar normativamente diseñado en forma tal que en cualquier estado del mismo sea posible, si hay razón para ello, otorgar aquélla.»

El Tribunal Supremo precisa, sin embargo, que, en estos casos —tanto si se pide la medida cautelar en vía de recurso de apelación como de casación—, la solicitud de medida cautelar ha de dirigirse al órgano judicial que conoció del proceso en la instancia. Dice así el Auto que «la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente». Véanse, en el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2021 (rec.4735/2021).