El límite temporal para el ejercicio de la tercería de preferencia previsto en el artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable cuando se ejercita en el procedimiento concursal

1. Como es conocido, el artículo 144.1 del Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) permite proseguir los procedimientos administrativos de ejecución suspendidos por la declaración de concurso (art. 143.1) cuando el juez del concurso declare que el bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de declaración del concurso. Si no media tal declaración, no podrá proseguirse la ejecución (ejecución separada) ni, por tanto, podrán practicarse nuevos embargos sobre el bien, siendo nulas las actuaciones que se realicen (art. 143.1 TRLC). El dinero obtenido con la ejecución separada —continúa el art. 144.2— «se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso».

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 449/2026, de 24 de marzo (rec. 9794/2023), analiza si son aplicables a esta tercería de mejor derecho concursal las normas que regulan la institución en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (arts. 614 a 620) y, en concreto, el límite temporal previsto para su ejercicio en su artículo 615.2 («No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa…»). En el supuesto resuelto por la sentencia, la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), que había iniciado la ejecución administrativa antes de la declaración de concurso del deudor, embargó con posterioridad diversos créditos de los que era titular, sin que hubiera mediado la declaración del juez del concurso de que no eran bienes necesarios. En tal situación, la administración concursal promovió una tercería de mejor derecho ex artículo 144.2 TRLC, siendo esta la única pretensión ejercitada porque, a pesar de que se hizo referencia en la demanda a la nulidad de los embargos acordados conforme a lo previsto en el artículo 143.1 TRLC, no se ejercitó una pretensión concreta solicitando su declaración. La sentencia, pues, considera aplicable el artículo 144.2 a pesar de la nulidad del embargo de los créditos cuyo importe fue puesto a disposición de la AEAT, que no fue solicitada.

2. El juez de primera instancia estimó la tercería, rechazando que hubiera sido ejercitada fuera del momento previsto en el artículo 615.2 LEC, tal y como pretendió la AEAT, en cuya opinión había sido formulada después de haberle sido ingresado el importe correspondiente a los créditos embargados. Entiende la sentencia que esta norma de la LEC no es aplicable supletoriamente (ex art. 521 TRLC) a la tercería ejercitada en un procedimiento concursal, «dado que este texto sí contiene una regulación específica de la tercería que difiere de la contenida en la norma procesal civil»; en concreto, en el artículo 144.2 TRLC, del que «resulta con claridad que el ejercicio de la tercería es posible con posterioridad a la obtención del importe por la Administración en el procedimiento de apremio, pues no se refiere al montante embargado, sino al obtenido, por lo que, dado que no se ha formulado objeción por la demandada a la preferencia de créditos en el importe reclamado, procede la estimación de la tercería y la condena a la puesta a disposición de aquel (del caudal obtenido)».

La Audiencia confirmó la sentencia invocando los siguientes argumentos: (i) los embargos decretados en el procedimiento ejecutivo de apremio ya habían finalizado con anterioridad a la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal, y solo entonces esta estaba legitimada para presentar la tercería de mejor derecho porque en el texto definitivo se establecen las preferencias correspondientes; (ii) si, como pretende la AEAT, se entendieran hechos los pagos con cada ingreso percibido por razón de los embargos decretados (a tenor de lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil y en el artículo 61 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), no podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC porque, «como la administración concursal no puede hacer valer las preferencias hasta que no son declaradas (y lo son en la lista definitiva), tampoco podría haber presentado la demanda de tercería antes de que la AEAT hubiera percibido el importe de las sumas embargadas». La aplicación del artículo 144.2 TRLC —dice la Audiencia— «no puede depender de la más absoluta incertidumbre, como podría suceder cuando los pagos en el procedimiento separado son anteriores a la declaración de las preferencias correspondientes». «En tal caso, la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto dependería de la mera celeridad en el cobro: todo lo percibido por la administración pública actuante antes de los textos definitivos declarativos de las preferencias pasaría a ser suyo, con lo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado no dependería de lo que en él se contempla, sino del momento en el que se percibe el dinero por la administración pública ante la que se sigue el procedimiento de ejecución separado». En definitiva, considera la sentencia de apelación que la tercería de mejor derecho ex artículo 144.2 TRLC «tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la prelación de créditos que se establezca en el seno del concurso, en el que también participa -no lo olvidemos- la administración pública, que se somete al régimen de preferencia que en él se establezca, por lo que la ejecución separada no es más que un privilegio de aquella que tiene como única finalidad anticipar el cobro de los créditos públicos, sin someterse al concurso en el proceso de liquidación, pero con una carga: debe entregar el importe de lo obtenido hasta donde corresponda para atender a las preferencias que se establezcan. De admitir la tesis sustentada en el recurso de apelación, la ejecución separada constituiría un medio que permitiría alterar el régimen de preferencias establecido en el concurso de acreedores».

3. Interpuesto recurso de casación por la AEAT, en el que invocó como infringido el artículo 144.2 TRLC, fue estimado por el Tribunal Supremo (TS) con apoyo en los siguientes razonamientos:

(i)  Como los embargos de créditos por la AEAT eran nulos de acuerdo con la ley (art. 143 TRLC), «para obtener su reintegración a la masa del concurso bastaba con que se pidiera la nulidad de los embargos y, consiguientemente, de su realización. Pero la demanda no lo solicita y así lo advierte con claridad la sentencia de primera instancia, que se centra en la resolución de la tercería de mejor derecho. De tal forma que, aunque advirtamos qué es lo que debería haberse solicitado, no puede acordarse por problemas de congruencia».

Podemos preguntarnos si el artículo 143.2 TRLC contempla un supuesto de nulidad radical y, en tal caso, si basta su alegación, aunque no se concrete en una pretensión, que es lo que ocurrió en el caso, para que el juez pueda apreciarla de oficio. Al respecto, la STS 313/2012, de 21 mayo (rec. 566/2009), recuerda –haciendo suya la doctrina contenida en la anterior STS de 30 de junio de 2009- la doctrina restrictiva sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad radical de los negocios jurídicos, es decir, cuando las partes no la han planteado (vía acción o excepción): «sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de negocios jurídicos sin haberla pedido ninguna de las partes, es cierto que tal posibilidad se admite por la jurisprudencia de esta Sala con base en el artículo 6.3 del Código Civil; pero no lo es menos que la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y moderación de los tribunales tanto a la hora de ejercer dicha facultad como a la de declarar la nulidad total en vez de la solamente parcial, pues la sanción de nulidad debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público».

(ii) El hecho de que, respecto de los embargos posteriores a la declaración de concurso, lo procedente hubiera sido instar su nulidad y solicitar la condena a restituir a la masa lo indebidamente percibido con su ejecución, «no impide que, si no se pide lo anterior y se acude a la tercería de mejor derecho, la cuestión se dirima bajo la lógica de la tercería y de acuerdo con su régimen jurídico propio». Y, al respecto, el orden de prelación de créditos con arreglo al cual debe resolverse la tercería de mejor derecho es el concursal. El juez competente para conocer de esta tercería es el juez del concurso y el procedimiento es el general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tercería de mejor derecho (arts. 613 y ss. LEC).

Entre estas normas, dice el TS, se encuentra la que se denuncia infringida en el motivo de casación, el artículo 615 LEC, que regula el tiempo en que debe ejercitarse la tercería de mejor derecho y «no está excluida de la tercería de mejor derecho que pudiera instar la administración concursal al amparo del artículo 144.2 TRLC». Es cierto —dice la sentencia saliendo al paso de la objeción planteada por la Audiencia— que, hasta que se apruebe la lista de acreedores, la administración concursal no tendría certeza de que existe algún crédito dentro del concurso con preferencia al crédito de la AEAT para cuya satisfacción se sigue la ejecución separada, y que si espera hasta entonces es muy probable que la ejecución separada haya podido concluir con la realización y pago del crédito del instante de la ejecución, antes de que se apruebe la lista de acreedores. Pero «en estos casos, la administración concursal puede iniciar la tercería de mejor derecho y pedir la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no se apruebe la lista de acreedores». Es decir, aunque la objeción de la Audiencia es del todo razonable, la sentencia opta por mantener uniforme el régimen de la tercería de preferencia y aplicarlo plenamente cuando la misma se ejercita dentro del concurso.