El requisito de acompañar a la demanda de retracto los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se fundamenta

1. Dispone el artículo 249.1, 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, las demandas en que se ejercite una acción de retracto «de cualquier tipo». Ha desaparecido, pues, el proceso especial de retracto regulado en los artículos 1618 a 1632 de la LEC/1881 y la referencia a que era el cauce jurídico adecuado para el ejercicio de acciones fundadas exclusivamente en un derecho de retracto legal. Sin embargo, las peculiaridades que este juicio sigue manteniendo solo existen en ese tipo de retracto (legal); no, en cambio, cuando se ejercitan acciones fundadas en un derecho de retracto de origen convencional (art. 1507 Código Civil) o se pide la tutela de los demás derechos reales de adquisición preferente (tanteo y opción), pese a que, en ellos, en especial en el derecho de tanteo, concurren las mismas necesidades jurídico-materiales que justifican las especialidades del proceso de retracto legal.

Estas especialidades no afectan al procedimiento, sino que derivan de la exigencia, prevista en el artículo 266-2º LEC, de acompañar con la demanda de retracto determinados documentos bajo sanción de inadmisión (art. 269.2 LEC); en concreto, los que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, los que acrediten haber consignado el precio, si fuere conocido, o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto lo sea. En diversas notas he analizado ya el presupuesto de la consignación y también el breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción (9 días) que prevé el artículo 1524 del Código Civil. Completo ahora el examen de las especialidades con un breve apunte sobre el título que hay que aportar con la demanda.

2. La norma exige aportar los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funde la demanda; es decir, documentos que, sin convencer plenamente acerca de la existencia del derecho, la hace verosímil. El legislador no exige aportar un título que pruebe plenamente el derecho, pero no basta la mera alegación de su existencia: lo primero produciría, ya al comienzo del proceso, la certeza (el pleno convencimiento) sobre la existencia del derecho; lo segundo, una mera posibilidad; pero entre ambos extremos existen diversos grados de probabilidad, suficientes para servir de base al juez para considerar verosímil la existencia del derecho y admitir la demanda, y dentro de ellos, le corresponde libremente determinar cuál es suficiente. La decisión sobre la suficiencia o insuficiencia de la justificación documental aportada es, pues, una facultad discrecional del juez de instancia, solo limitada por la necesidad de que exista alguna (justificación); cumplido este mínimo, la apreciación del juez, necesariamente casuística, no es controlable en casación.

No existen, pues, criterios objetivos sobre la suficiencia de la justificación documental, pero la jurisprudencia ha señalado algunas pautas. Así, por ejemplo: (i) ha dado una respuesta negativa a la cuestión de si es suficiente la afirmación del derecho acompañada de la designación del archivo o protocolo en que se encuentra el documento justificativo del derecho de retracto; y (ii) ha declarado inadmisibles las demandas a las que no se acompañó documento justificativo alguno, aunque el actor hubiese designado tal documento como existente en otras actuaciones, anunciando su presentación en la fase de prueba. Sin embargo, también ha declarado que, consentida por el demandado la admisión de la demanda sin denunciar la falta de acreditación inicial del título, y no siendo apreciado tal defecto por el juez, no puede después combatirse la admisión por esa causa (SSTS de 4 mayo 1970 y 15 enero 1951).

Por lo demás, existe jurisprudencia contradictoria sobre si el examen por el juez de la eficacia del título se realiza a los solos efectos de admitir la demanda de retracto y, por lo tanto, sobre si puede entrar a analizar su validez intrínseca. Esta segunda postura es la defendida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1991 (Roj: STS 10538/1991): «En el juicio de retracto se puede conocer de la validez o nulidad del título en que se funda el retrayente, si la parte demandada niega su eficacia o validez, que es una excepción perentoria. Sería a todas luces un atentado contra el principio de economía procesal que el retraído tuviese que consentir la acción de retracto pese a creer en la nulidad o inexistencia del título del retrayente, y entablar aparte un juicio declarativo para anular los efectos del anterior de retracto».