Irresponsabilidad de la entidad financiera por la disposición del dinero aportado en depósito por los socios para suscribir capital social, que desde el otorgamiento de la escritura de constitución pasa a ser patrimonio social

Una sociedad de responsabilidad limitada (en liquidación), demanda a una entidad financiera en concepto de responsabilidad civil, por haber permitido la retirada del dinero que habían depositado en dicha entidad los socios para suscribir el capital social, retirada que tuvo lugar el mismo día en que se constituyó la sociedad en escritura pública, y que fue realizada por uno de los administradores de la sociedad, que devolvió el dinero a los socios depositantes. Se desestima la demanda de responsabilidad en todas las instancias.

El artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.

La argumentación del Tribunal Supremo es la que sigue.

Para garantizar la realidad del desembolso inicial correspondiente a las aportaciones de los socios (desembolso inicial que, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, debe ser íntegro, art. 78 LSC), cuando se trata de aportaciones dinerarias, el artículo 62.1 LSC exige que se acredite su realidad mediante la certificación del depósito de las cantidades correspondientes a tales aportaciones, a nombre de la sociedad y en una entidad de crédito, que el notario autorizante incorporará a la escritura de constitución de la sociedad ( arts. 132.1 y 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil), o bien que los socios que constituyen la sociedad hagan entrega del dinero correspondiente a su aportación para que el notario lo constituya a nombre de la sociedad.

Pero desde el otorgamiento de la escritura de constitución, la sociedad de capital puede actuar en el tráfico jurídico con los terceros, «adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales» (art. 38 del Código Civil), actuando representada por sus administradores en la forma prevista en los estatutos (art. 233 LSC), administradores que pueden disponer del patrimonio social para atender las operaciones sociales, realizando actos y concertando contratos a nombre de la sociedad. En consecuencia, lo que hasta el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad era un depósito realizado por los futuros socios, que estos podían cancelar (y que les fuera restituido el dinero depositado, art. 1766 del Código Civil) con la sola condición de entregar la certificación que al efectuar el depósito les había entregado la entidad de crédito, desde que los socios otorgan la escritura de constitución de la sociedad se convierte en patrimonio social, cuyo titular es la sociedad y no los socios. Estos, por tanto, ya no pueden retirar el dinero que en su día depositaron pues carecen de poder de disposición sobre el mismo, ya que ha pasado a constituir el patrimonio de la sociedad. La consecuencia de lo anterior es que, hasta el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad de capital, la entidad de crédito no puede restituir el dinero depositado por los futuros socios en la cuenta abierta a nombre de la futura sociedad sin exigir al depositante la previa devolución de la certificación que le entregó cuando constituyó el depósito.

Pero desde el momento en que se otorga la escritura de constitución de la sociedad y esta tiene un patrimonio social y unos administradores, estos administradores pueden disponer del dinero que los socios depositaron en la entidad de crédito sin que esta entidad pueda exigir a esos administradores la devolución de la certificación que en su día entregó a los depositantes. Lo expuesto supone que si la entidad de crédito demandada permitió disponer del dinero de la cuenta abierta a nombre de la sociedad a quien resultó ser el administrador solidario de la sociedad recién constituida, y si este no destinó ese dinero a la realización de las operaciones sociales sino que lo restituyó a los socios, la responsabilidad por los daños que pudiera haber causado esa conducta no puede exigirse a la entidad de crédito en la que estaba abierta la cuenta en la que el dinero se había depositado, sino al administrador que ha actuado así.

La entidad de crédito tiene la obligación de evitar la restitución del depósito al futuro socio si este no devuelve previamente la certificación que le fue entregada y responderá de los daños causados por el incumplimiento de tal obligación.

Pero no tiene la obligación de supervisar la conducta del administrador que dispone de los fondos depositados en esa cuenta a partir del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, administrador al que podrá exigirse responsabilidad en los términos previstos en la LSC. La previsión legal de que «[l]a vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha» y que «[e]n tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora», no significa que durante los dos meses siguientes a la expedición de la certificación la entidad de crédito solo podrá permitir que se disponga del dinero depositado en la cuenta previa devolución de la certificación, aunque la sociedad ya haya sido constituida. Esta interpretación supondría, en la práctica, que las sociedades no podrían operar durante ese periodo de dos meses pues, al constituirse la sociedad, las certificaciones han sido entregadas por los socios al notario autorizante, que las ha incorporado a la escritura de constitución de la sociedad. Además de lo anterior, quien puede hacer uso de ese dinero una vez otorgada la escritura de constitución de la sociedad es el órgano de administración, mientras que las certificaciones fueron entregadas en su día a los futuros socios que constituyeron el depósito con su aportación dineraria y son estos los que habrían podido solicitar la restitución del depósito, previa devolución de la certificación, pero siempre que lo hubieran hecho antes del otorgamiento de la escritura de constitución. Por tanto, dicha previsión legal solo supone que, transcurrido ese plazo, la certificación habrá caducado.

Comentario. El administrador infiel a la sociedad (aunque fiel a los socios) no cometió delito de apropiación indebida, pues está legitimado para disponer de los fondos, aunque fuera con el designio ilegal de devolver las aportaciones a los socios. Observemos que la entidad financiera no sólo quedaba descargada de responsabilidad por no haber conocido ni podido conocer lo que haría el administrador de la sociedad con los fondos. Aunque lo hubiera sabido, porque la entidad no podría discutir la condición ni propósito de quien representa a la sociedad, sin que haya ningún otro sujeto al que la entidad pudiera dirigirse para poner en guardia a la sociedad de lo que estaba pasando. En efecto, también para ella el depósito había dejado de serlo, para convertirse en patrimonio social. De hecho, ni el administrador que sacó los fondos con este propósito responde antes la sociedad por incumplimiento del deber de lealtad; el administrador que es leal con todos los socios no puede no serlo frente a la sociedad.

STS 4377/2023, de 24 de octubre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4377)