La importancia de poseer «control» en una garantía sobre dinero sujeta el RD Ley 5/2005

La aplicación del beneficioso régimen del RD Ley 5/2005 a una garantía sobre efectivo requiere, entre otros, que el objeto de la garantía esté bajo el control del beneficiario [art. 8.2. a)]. Ni la norma española, ni la Directiva 47/2002 definen el término «control» a estos efectos. Sin embargo, hay opiniones extranjeras al respecto de su interpretación que sugieren que el nivel de control exigido por la Directiva es el «control negativo», i.e. la posibilidad de objetar o impedir al garante la disposición de la garantía (UK Law Commission).Mas el reciente caso inglés de Gray v. GT-P (2010) no reconoce que el test de control haya sido satisfecho en el caso en el que, aunque el beneficiario de la garantía es titular de la cuenta bancaria en la que se ha depositado el efectivo gravado, existe una obligación contractual de facilitar acceso al dinero al requerimiento del garante, derivada de un acuerdo de trust sobre dicho efectivo. Lo decisivo del acuerdo de trust consistía en que se había concedido al beneficiario el derecho a hacerse pago a cargo de la cuenta para cobrarse de ella en circunstancias de incumplimiento especificadas, y en caso de insolvencia. La administración del concurso del deudor impugnó la apropiación unilateral hecha por el depositario. Aunque el pleito fue decidido sobre particularidades de Derecho inglés (el juez entendió que se trataba de una floating charge que, no estando inscrita, no era oponible al concurso), a efectos del régimen uniforme europeo es interesante la observación del juez inglés de que la estructura del acuerdo no permitía asegurar que el depositario tuviera «control» a efectos de la Directiva, por lo que la carga debería haberse formalizado conforme al Derecho común de garantías, en este caso conforme al sistema de perfección específico de las floating charges en Derecho inglés. La sentencia insinúa que un nivel de control suficiente sólo concurriría en caso de cuenta bloqueada, a la que únicamente tenga acceso el beneficiario de la garantía, lo que sustancialmente es incompatible con el derecho que la propia Directiva concede al garante de retirar el excedente y sustituir los fondos gravados.