No son admisibles cláusulas «take or pay» puras en contratos de suministro eléctrico incluso con clientes no domésticos

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartados 5 y 7, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en relación con el pago de una penalización contractual exigible debido a la resolución anticipada, por la sociedad G, de un contrato de suministro de electricidad celebrado entre aquella empresa y un suministrador por una duración determinada y con un precio fijo. La Directiva 2009/72 fue derogada y sustituida, con efectos a partir del 1 de enero de 2021, por la Directiva (UE) 2019/944.

El artículo 3, apartado 5, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2009/72 establece que los Estados miembros garantizarán que, en caso de que un cliente, respetando las condiciones contractuales, desee cambiar de suministrador, el cambio se efectúe en un plazo de tres semanas por parte del gestor o gestores de que se trate. El párrafo segundo del apartado 5 del artículo 3 de esta Directiva añade que los Estados miembros garantizarán que los derechos enunciados en el párrafo primero del referido apartado 5 se reconozcan a todos los consumidores sin discriminaciones en cuanto a costes, esfuerzo o tiempo. Por su parte, el apartado 7 de dicho artículo 3 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas para proteger a los clientes finales, garantizar un elevado nivel de protección del consumidor, sobre todo en lo que se refiere a la transparencia de las condiciones contractuales, y a velar por que los clientes cualificados puedan cambiar fácilmente de suministrador, si así lo desean. Esa disposición precisa, además, que, al menos por lo que respecta a los clientes domésticos, estas medidas deberán incluir las que se enuncian en el anexo I de la Directiva citada.

El contrato contenía una cláusula take or pay del tipo siguiente. Las partes acordaron que tendrían derecho a resolver el contrato mediando preaviso y que, en caso de que la sociedad G lo resolviera antes de que expirase el período por el que se había celebrado, el suministrador W exigiría a la referida sociedad el pago de una cantidad correspondiente al precio de la electricidad que dicha sociedad se había comprometido a comprarle, pero que aún no había pagado ni consumido, precio que se estipulaba en el citado contrato.

A tenor del artículo 484 del Código Civil polaco:

«§ 1. En caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de una obligación, el acreedor tendrá derecho a una penalización contractual por el importe estipulado para ese supuesto, con independencia de la gravedad del perjuicio sufrido. No se admitirá ninguna pretensión de indemnización de daños y perjuicios que exceda del importe de la penalización prevista, a menos que las partes hayan acordado lo contrario». «§ 2. El deudor podrá solicitar una reducción de la penalización contractual cuando haya ejecutado una parte sustancial de la obligación; lo anterior también resultará aplicable en caso de que la penalización contractual sea manifiestamente excesiva.»

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el artículo 3, apartados 5 y 7, de la Directiva 2009/72 se opone a la posibilidad de imponer a un cliente empresarial una penalización contractual por la resolución, por parte de este, de un contrato de suministro de energía celebrado por una duración determinada, en el supuesto de que dicho cliente tenga la intención de cambiar de suministrador, sin que se tenga en cuenta el perjuicio sufrido y sin que la ley aplicable precise ningún criterio para el cálculo de los costes y la reducción de estos.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE):

Por razones temporales no se aplica la Directiva 2019/944.

La Directiva 2009/72 no contiene una definición del concepto de «consumidor» que figura en ella, pero del considerando 1 de dicha Directiva, que dispone que el mercado interior de la electricidad tiene como finalidad ofrecer una posibilidad real de elección «a todos los consumidores de la Unión […], sean ciudadanos o empresas», así como del considerando 42 de esta misma Directiva puede deducirse que, a falta de indicación en sentido contrario en una disposición de dicha Directiva, este término tiene, en dicho texto, un sentido amplio e incluye, por tanto, en principio, a todo «cliente final», es decir, tanto a los «clientes domésticos» como a los «clientes finales no domésticos», incluidas las pequeñas empresas.

La última frase del artículo 3, apartado 7, de esa Directiva establece que, al menos por lo que respecta a los clientes domésticos, para garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores, los Estados miembros deben adoptar las medidas que figuran en el anexo I de dicha Directiva. Como se desprende de dicho anexo I, entre estas se incluyen medidas que tienen por objeto garantizar que los clientes, según el apartado 1, letra a), de dicho anexo I, tengan derecho a un contrato con el prestador del servicio de electricidad en el que se especifique, cuando esté permitido, la resolución del contrato sin costes y, según el apartado 1, letra e), de ese mismo anexo I, que no deban abonar cargo alguno por cambiar de suministrador. Pues bien, del punto 10 del artículo 2 de dicha Directiva se desprende que el concepto de «cliente doméstico» se refiere al «cliente que compre electricidad para su consumo doméstico, excluidas las actividades comerciales o profesionales», mientras que el de «cliente no doméstico» se refiere, a tenor del punto 11 del citado artículo 2, a «cualquier persona física o jurídica cuya compra de electricidad no esté destinada a su consumo doméstico; en esta definición se incluyen los productores y los clientes mayoristas».

Los Estados miembros tienen libertad para prever que, en caso de resolución anticipada, por una pequeña empresa, de un contrato de suministro de electricidad celebrado por una duración determinada y con un precio fijo con el fin de cambiar de suministrador, esa empresa estará obligada a pagar la penalización contractual estipulada en dicho contrato.

Se menoscabaría el efecto útil de la Directiva si, en el marco del procedimiento de resolución de conflictos que los Estados miembros están obligados a establecer, en virtud de dicha Directiva, en beneficio de los consumidores de electricidad, la autoridad administrativa o judicial que conoce del asunto no pudiera evaluar el importe de una penalización contractual como la controvertida en el litigio principal y, en su caso, imponer su reducción, incluso su supresión, si resultase que esta es, a la vista de todas las circunstancias que caracterizan el asunto de que se trate, de un importe desproporcionado con respecto a los costes ocasionados por un contrato como el controvertido en el litigio principal, pero no amortizados totalmente a causa de la resolución anticipada de este, de modo que, en la práctica, privaría de contenido al derecho del cliente final a poder cambiar fácilmente de suministrador y menoscabaría los objetivos de la Directiva 2009/72 recordados en los apartados 45, 46 y 48 de la presente sentencia.

Si bien esta apreciación de la proporcionalidad del importe de tal penalización contractual corresponde únicamente a la autoridad nacional que conozca de un eventual litigio, es preciso, no obstante, para proporcionar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, indicar que, a efectos de dicha apreciación, pueden tenerse en cuenta, en particular, la duración inicial del contrato en cuestión, la duración que quedaba por transcurrir en el momento de su resolución, la cantidad de electricidad comprada para la ejecución de dicho contrato, pero que finalmente no será consumida por el cliente, y los medios de que habría dispuesto un suministrador razonablemente diligente para limitar las eventuales pérdidas económicas sufridas como consecuencia de esa resolución anticipada.

El artículo 3, apartados 5 y 7, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de resolución anticipada, por una pequeña empresa, de un contrato de suministro de electricidad celebrado por una duración determinada y con un precio fijo, con el fin de cambiar de suministrador, esa empresa está obligada a pagar la penalización contractual prevista en dicho contrato, cuyo importe puede corresponder a la totalidad del precio de la electricidad que se había comprometido a comprar, pese a que dicha electricidad no haya sido ni vaya a ser consumida, siendo así que la referida normativa no establece ningún criterio para el cálculo de tal penalización o para su eventual reducción, siempre que esa normativa, por una parte, garantice que tal estipulación contractual deba ser clara, comprensible y libremente consentida y, por otra parte, prevea la posibilidad de interponer un recurso, administrativo o judicial, en cuyo marco la autoridad que conoce del asunto pueda apreciar el carácter proporcionado de dicha penalización a la luz de todas las circunstancias del caso concreto y, en su caso, imponer su reducción o supresión.

Apéndice: El artículo 12 de la Directiva 2019/944 establece:

«[…] Los Estados miembros podrán permitir que los suministradores […] cobren penalizaciones por resolución del contrato a los clientes que pongan fin voluntariamente a contratos de suministro deprecio fijo de electricidad [de duración determinada] antes de su vencimiento, siempre y cuando esas penalizaciones formen parte de un contrato que el cliente haya celebrado voluntariamente y sean comunicadas claramente al cliente antes de celebrar el contrato. Dichas penalizaciones serán proporcionadas y no sobrepasarán la pérdida económica directa para el suministrador […] que resulte de la resolución del contrato por parte del cliente, incluidos los costes de cualquier inversión o servicios agrupados ya prestados al cliente como parte del contrato. La carga de la prueba de la pérdida económica directa recaerá siempre sobre el suministrador […] y la permisibilidad de las penalizaciones por resolución del contrato será supervisada por la autoridad reguladora u otra autoridad nacional competente.»