Sobre el contenido y alcance de la acción de repetición en los casos de solidaridad impropia

1. En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 812/2026, de 28 de mayo (rec. 7342/2021), se había ejercitado la acción de repetición ex artículo 1145 del Código Civil (CC) contra los condenados solidariamente (junto con el demandante) en un previo proceso seguido contra todos ellos por vicios en la construcción, y la cuestión jurídica que se plantea es el contenido y alcance de dicha acción; en concreto, si presupone una responsabilidad ya declarada en el primer proceso (con la condena solidaria, que tendría eficacia de cosa juzgada), debiendo limitarse el proceso posterior a determinar la distribución interna de la deuda, o por el contrario, puede revisarse en él, e incluso excluirse, la referida responsabilidad.

Tanto en el recurso extraordinario por infracción procesal como en el de casación el recurrente había defendido la primera tesis, alegando la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la sentencia de la Audiencia recurrida no se había limitado a fijar la cuota interna de responsabilidad —único objeto posible de la acción de repetición, a su juicio—, sino que revisaba íntegramente la declaración previa de responsabilidad, negando la intervención de determinados agentes en los vicios de construcción, en abierta contradicción con lo manifestado por sentencia firme en el primer proceso, en el que se declaró que la actuación de todos los agentes de la construcción había incidido en mayor o menor medida en los defectos constructivos. La Audiencia —concluye— «habría vulnerado así el efecto positivo de la cosa juzgada, que impide resolver en un proceso posterior en términos incompatibles con lo ya decidido en una resolución que constituye antecedente lógico de la nueva controversia, y en ella han intervenido además las mismas partes que han sido demandadas en el primer procedimiento».

La sentencia rechaza esta tesis sobre que la sentencia del primer procedimiento produce pleno efecto de cosa juzgada positiva en el segundo litigio, cuyo objeto quedaría limitado al reparto de la condena asumida por el deudor solidario que ejerce la acción de repetición. Después de recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual «la declaración de responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación al amparo del art. 1591 CC responde exclusivamente a la necesidad de garantizar la tutela efectiva del perjudicado en el plano externo de la relación obligacional, sin que dicha solidaridad predetermine ni cierre el debate relativo a la distribución interna de responsabilidades entre los condenados», trae a colación la sentencia de 8 de mayo de 1991, que subrayó que la condena solidaria en supuestos del artículo 1591 CC —como en otros de creación jurisprudencial— no impide que los condenados puedan «resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad», destacando expresamente que «ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario (entre los codemandados), ni después de la sentencia hay cosa juzgada». Y esta doctrina es asumida y reiterada por sentencias más recientes, como la STS 712/2016, de 28 de noviembre, que insiste en la necesidad de no confundir el plano externo de la responsabilidad solidaria frente a los adquirentes con el funcionamiento del régimen de solidaridad en las relaciones internas entre los agentes, y aclara que «el ulterior proceso de repetición no queda condicionado por la sentencia que declaró la responsabilidad solidaria, ya que dicha resolución no fija cuotas internas ni produce efecto de cosa juzgada material negativa, al no concurrir identidad ni de causa petendi ni de petitum. En el primer proceso se enjuicia la responsabilidad frente al perjudicado ex artículo 1591 CC; en el segundo, la responsabilidad interna entre los agentes conforme a los artículos 1145 y 1138 CC».

2. En mi opinión, puede cuestionarse que la condena solidaria de todos los agentes de la construcción intervinientes fundada en haberse declarado probado que la actuación de todos ellos había incidido en mayor o menor medida en los defectos constructivos no tenga eficacia de cosa juzgada en el proceso posterior; en este podrá discutirse el alcance de la participación en la producción del daño, pero es dudoso que también pueda examinarse la exclusión de la responsabilidad que había sido declarada («en mayor o menor medida») en el primer proceso. No obstante, no es este el problema que se plantea en el supuesto resuelto por la sentencia analizada, en el que la Audiencia, por un lado, corrigió en este punto la sentencia de primera instancia, que había declarado la responsabilidad de todos los agentes implicados antes mencionada, y habla de «acción plural sin posibilidades de delimitar individualmente responsabilidades»; y, por otro, dice expresamente que en el eventual nuevo pleito iniciado por el ejercicio de la acción de repetición no podría invocarse la cosa juzgada, por tener un objeto diferente del anterior, y advierte que quien actuara en regreso en la solidaridad interna tendría que probar la imputabilidad de los agentes contra los que dirija la demanda. Obviamente se trata de supuestos distintos, porque no parece que deba probarse en el segundo proceso la imputabilidad de los agentes demandados si esta imputabilidad fue declarada en sentencia firme dictada en el proceso anterior; en el segundo proceso la discusión quedará limitada, en su caso, a determinar el quantum de la responsabilidad del agente de que se trate.