AdC publica Guia de Boas Práticas relativo ao Gun-jumping

AdC publica Guia de Boas Práticas relativo ao Gun-jumping

No dia 27 de dezembro de 2022, a Autoridade da Concorrência (“AdC”) divulgou o seu «Guia de Boas Práticas relativo ao Gun-jumping» (“Guia”), na sequência de uma consulta pública realizada entre 8 de novembro e 7 de dezembro de 2022.

I – Gun-jumping: conceito, contornos e consequências

O Guia em análise visa aumentar, em Portugal, a sensibilização da cultura de concorrência em matéria de controlo de concentrações e servir de meio auxiliar aos vários agentes económicos.

O gun-jumping, termo desportivo segundo o qual um concorrente inicia uma prova antes do disparo da partida, é uma prática anticoncorrencial que ocorre através da realização antecipada de uma operação de concentração sujeita a notificação prévia obrigatória antes da emissão da respetiva decisão por parte da AdC, em detrimento da obrigação de suspensão (a qual abrange, em Portugal, quer a obrigação de notificação, quer a obrigação de não realizar uma operação de concentração notificada antes de autorizada pela AdC).

Nos termos da Lei da Concorrência (“Lei n.º 19/2012, de 8 de maio – LdC”), a prática de gun-jumping está sujeita a uma coima no montante máximo de 10% do volume de negócios total, a nível mundial, realizado no exercício imediatamente anterior à decisão final proferida pela AdC. Segundo o Comunicado n.º 34/2022 publicado no site da AdC, relativo ao tema em apreço, em Portugal, entre 2017 e 2022, foram sancionados seis casos de gun-jumping num montante total de coimas superior a três milhões de euros.

Além da sanção pecuniária acima referida, as outras consequências da prática de gun-jumping serão: a ineficácia dos negócios jurídicos celebrados em violação da obrigação de suspensão; a possível adoção, a todo o tempo, de medidas cautelares por parte da AdC que se mostrem necessárias e adequadas para reestabelecer a situação que existia antes da realização antecipada da concentração; e a sujeição das operações não notificadas, durante o período de cinco anos, à possibilidade de procedimento oficioso por parte da AdC.

De acordo com o Guia divulgado, o gun-jumping ocorre, na maioria dos casos, (i) por dificuldade em se aferir o preenchimento dos critérios de notificação (v.g., determinação da quota de mercado) e (ii) por dificuldade em interpretar o próprio conceito de concentração de empresas.

De modo a clarificar os conceitos acima referidos, as empresas já dispõem da possibilidade de poderem encetar perante a AdC um Procedimento de Avaliação Prévia, permitindo assim aos vários interessados uma avaliação antecipada sobre a eventual (in)aplicabilidade do regime de controlo de concentrações nacional.

II – Realização antecipada da concentração

No contexto de um processo de aquisição de controlo, a realização antecipada de uma concentração pode resultar, em particular, (i) da troca de informações sensíveis que tenha por objeto ou por efeito antecipar a realização da operação de concentração; (ii) da possibilidade de exercício de uma influência determinante, através da titularidade de ativos e/ou direitos, por via contratual; e (iii) da aquisição de uma influência determinante.

O processo de aquisição de controlo implica diferentes formas de interação e de trocas de informações entre as perspetivadas adquirente e adquirida (as “Partes”). Segundo o Guia, a troca de informações de caráter comercial sensível pode ser considerada lícita, se a informação transmitida for adequada e a sua natureza e finalidade estiverem diretamente ligadas à necessidade de a adquirente conferir o valor da empresa-alvo e/ou do planeamento da integração dos seus ativos.

De igual modo, direitos previstos na base do acordo de aquisição são suscetíveis de resultar numa realização antecipada de uma concentração por via contratual (v.g., direitos de veto da adquirente em relação à atividade da empresa-alvo). Com efeito, não obstante a adquirente possa sujeitar a empresa-alvo a restrições que impeçam a introdução de alterações significativas na sua atividade, com o objetivo de preservar o valor da adquirida/dos seus ativos, deverá ser sempre vedado à adquirente, durante o período de suspensão da concentração, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a política comercial da empresa-alvo.

O exercício de uma influência determinante sobre a atividade da empresa-alvo não se limita apenas ao nível do controlo exercido nos órgãos deliberativos e executivos da empresa, também se verifica, igualmente, na possibilidade de intervenção da adquirente na gestão corrente ou quotidiana da empresa-alvo e na integração antecipada dos ativos e/ou atividade da empresa-alvo.

Ademais, segundo a AdC, fora as situações típicas do pagamento de sinal em transações comerciais, outrossim a evitar será a cláusula de pagamento antecipado, integral ou parcial, não reembolsável.

No que toca à realização antecipada de facto, esta última afere-se com base no próprio exercício de uma influência determinante. Ou seja, a realização antecipada de uma concentração resulta da integração prematura da atividade ou ativos da adquirida. Pelo que há um conjunto de condutas que indiciam a aquisição de controlo de facto sobre a empresa-alvo, designadamente: a sujeição a mecanismos de veto ou de autorização da adquirente em relação a matérias estratégicas ou em relação a assuntos da gestão corrente da empresa-alvo.

III – Procedimento para obviar ao risco de realização

Por tudo o acima exposto, a AdC no seu Guia recomenda ainda, durante o decurso do processo de aquisição, a adoção de um denominado protocolo antitrust (“Protocolo”) que regule o relacionamento entre as Partes com o objetivo de impedir a realização antecipada de uma operação de concentração.

O Protocolo deverá incluir, entre outros mecanismos, uma sala de dados, uma denominada equipa limpa ou “clean team”, acordos de confidencialidade e a criação de um comité executivo, principalmente se a operação de concentração envolver concorrentes, atuais ou potenciais. De acordo com a AdC, o Protocolo deverá reger a conduta das Partes até à decisão de não oposição por parte da mesma, assim como assegurar o respeito e a correta interpretação das cláusulas na base do acordo de aquisição.

1. Redação dos acordos na base da concentração
Na redação dos acordos acima referidos, deve sopesar-se o interesse legítimo da adquirente em preservar o valor da empresa-alvo com o princípio da não perturbação do ambiente concorrencial. Isto significa que é admissível, por exemplo, vincular contratualmente a cedente a não realizar investimentos para além de um determinado montante ou a não introduzir alterações materiais no negócio ou atividade da empresa-alvo até ao fim da operação.

2. Sala de dados
No que respeita à troca de informação e salvaguardas a implementar, a AdC aconselha à criação de uma sala exclusiva para o processamento de informação (sala de dados), aliada a normas de conduta, designadamente ao nível da transmissão de informação para o exterior, registo de informação e devolução ou destruição de informação nos casos em que a operação não seja consumada.

3. Comité executivo
De modo a analisar a informação e proceder à avaliação, planeamento e preparação da integração da empresa-alvo, a AdC sugere, também como parte do Protocolo, que seja criado um comité executivo formado por quadros de ambas as Partes e que reúna em local próprio.

4. Clean team
A constituição de uma denominada clean team seria o único ponto de contacto entre as Partes, para além do comité. Os membros da clean team devem ser consultores independentes, funcionários e/ou colaboradores não envolvidos na definição da política comercial das Partes.

5. Tratamento da informação
O tratamento da informação confidencial a transmitir ao comité executivo garantirá, através da clean team, a proteção da identidade de todos os atores envolvidos na operação, a agregação de dados e o recurso a demais informação que não se apresente como sensível do ponto de vista jus-concorrencial.

6. Acordos de confidencialidade
Atendendo ao grau de relevância da informação, a AdC sublinha que os membros do comité executivo e da clean team deveriam também estar vinculados por deveres de sigilo, ao abrigo de um acordo de confidencialidade apropriado, que proibisse a divulgação de informação comercial sensível, mesmo após a cessação de funções.

IV – Conclusão

Em suma, com a publicação do Guia em análise a AdC pretendeu clarificar, com o recurso a exemplos concretos, quais os comportamentos suscetíveis de resultar no denominado gun-jumping, bem como, através da recomendação da criação de um Protocolo adequado, obviar a que os operadores implementem antecipadamente as operações de concentração que estejam sujeitas a notificação prévia, ao crivo da AdC.