Cuando un acuerdo entre competidores parece y huele a restricción por objeto pero no lo es

Una de las categorías clásicas del derecho de la competencia es la que distingue entre prácticas restrictivas por objeto o por efecto. Su importancia reside, principalmente, en el grado de análisis que una autoridad de competencia debe realizar para establecer una infracción de la competencia. En esencia, cuando la autoridad puede determinar válidamente que la conducta en cuestión constituye una restricción por objeto, no es necesario que pruebe que la conducta ha tenido efectos en el mercado.

Así, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») ha venido confirmando que «determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia» (apartado 50 de la sentencia Groupement des cartes bancaires (CB), EU:C:2014:2204 o la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, EU:C:2013:160, apartado 35 y jurisprudencia citada). También ha venido señalando el TJUE que «algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado …» y que «la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores» (apartado 51 de la sentencia Groupement des cartes bancaires (CB), EU:C:2014:2204). Cuando el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no revele un grado suficiente de nocividad para la competencia, es necesario en cambio examinar sus efectos y, para aplicar la prohibición, exigir que concurran los factores acreditativos de que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

Ahora bien, la determinación de que un acuerdo concreto restringe la competencia por objeto requiere también un análisis exhaustivo del mismo, debiendo atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes. Y, lo que es quizá más importante, en ese análisis a la autoridad no le es dado obviar el análisis contrafactual; es decir, debe preguntarse acerca de qué habría pasado en ausencia del acuerdo que pretende calificar como restrictivo por el objeto: si el acuerdo en cuestión es susceptible de producir efectos pro-competitivos, no podrá calificarse como restrictivo por su objeto y deberá comprobarse la nocividad del acuerdo por la vía de acreditar, en su caso, que tuvo efectos negativos en el mercado.

La importante sentencia del TJUE de 30 de enero de 2020 en el asunto C‑307/18, Generics (UK) y otros, EU:C:2020:52, ya declaró que «el concepto de “restricción por el objeto” debe interpretarse de manera restrictiva» (apartado 67) y que «cuando las partes de dicho acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, estos efectos deben ser, como elementos del contexto de ese acuerdo, tenidos debidamente en cuenta a efectos de su calificación de “restricción por el objeto”» (apartado 103) aunque «dichos efectos favorables a la competencia deben ser suficientemente importantes, de forma que permitan albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo de resolución amistosa en cuestión y, por lo tanto, de su objeto contrario a la competencia» (apartado 107).

Ahora, en su sentencia de 2 de abril de 2020 en el asunto C‑228/18, Budapest Bank y otros,  EU:C:2020:265, el TJUE ha precisado aún más en esa línea afirmando que:

– «para justificar que un acuerdo se califique de restricción de la competencia “por el objeto”, sin necesidad de examinar sus efectos, debe existir un acervo sólido y fiable de experiencia para que pueda considerarse que dicho acuerdo es, por su propia naturaleza, perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia» (apartado 76 de la sentencia);

– no es posible acudir a la categorización de restricción por objeto cuando no exista una «experiencia suficientemente general y continuada como para que pueda considerarse que el carácter nocivo para la competencia de un acuerdo como el controvertido en el litigio principal justifica la exención de todo examen de los efectos concretos de dicho acuerdo sobre el juego de la competencia» (apartado 79 de la sentencia); y

– si existen indicios sólidos o, al menos, elementos contradictorios o ambivalentes de que el escenario contrafactual (el que se habría dado en ausencia del acuerdo en cuestión) no hubiera resultado en unas condiciones de competencia mejores a las resultantes estando presente el acuerdo, la autoridad «no puede ignorar esos indicios o elementos al examinar la existencia, en el caso de autos, de una restricción “por el objeto”».

Así lo dijo de simple y metafóricamente el Abogado General M. Bobek en el apartado 51 de sus conclusiones sobre el caso Budapest Bank y otros: «si parece un pez y huele como un pez, se puede presumir que es un pez. A no ser que, a primera vista, se detecte algo extraño en este pez particular, como, por ejemplo, que no tenga aletas, que flote en el aire o que huela a lirios, no es preciso diseccionarlo con detalle para calificarlo como pez. En cambio, si el pez presenta algo fuera de lo normal, quizá pueda seguir calificándose como pez, pero no sin antes efectuar un examen detallado de la criatura».

A veces, un acuerdo entre competidores que parece y huele como una restricción por objeto, no lo es.