El nuevo reglamento de subvenciones extranjeras, un posible (verdadero) dolor de cabeza para futuras operaciones de M&A

Desde el pasado 12 de octubre son de aplicación todas las disposiciones del Reglamento (UE) 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (“RSE”, disponible aquí). Como os contábamos aquí, el objetivo del RSE es paliar las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras que actualmente no se encuentran sujetas al control de la Comisión Europea (“la Comisión”).

El RSE incluye tres herramientas que permitirán a la Comisión investigar y subsanar las distorsiones en la competencia que las subvenciones extranjeras provoquen en el mercado interior:

Un instrumento general, que permitirá a la Comisión investigar subvenciones extranjeras que sospeche que distorsionan la competencia en el mercado interior. La Comisión ya podía hacer uso de este instrumento desde el 12 de julio de 2023. Entran en su ámbito de aplicación las subvenciones otorgadas por terceros países en los cinco años anteriores a la entrada en vigor del RSE, si la Comisión considera que sus efectos distorsionadores persisten en la actualidad.

Las operaciones de concentración quedarán sujetas a una obligación de notificación ante la Comisión si (i) al menos una de las empresas que se fusionen, la sociedad adquirida o, en su caso, la empresa en participación está establecida en la Unión Europea y genera un volumen de negocios total de al menos EUR 500.000.000 y (ii) alguna de las empresas involucradas haya obtenido de terceros países, en los tres años anteriores a la concentración, contribuciones financieras combinadas de al menos EUR 50.000.000.

En procedimientos de licitación pública, cuando el valor del contrato público o del acuerdo marco en liza sea igual o superior a EUR 250.000.000, las empresas participantes deberán notificar al órgano contratante todas las contribuciones financieras recibidas en los tres últimos años por valor total igual o superior a EUR 4.000.000.

Pues bien, los dos últimos instrumentos de notificación empezaron a aplicarse el 12 de octubre pasado. Es decir, desde esa fecha, las empresas han de notificar las concentraciones y las contribuciones financieras que cumplan con los umbrales detallados en el párrafo anterior. Esta obligación concierne tanto a (i) las operaciones firmadas a partir de esa fecha, (ii) las firmadas desde el 12 de julio de 2023 pero que no hubieran sido ejecutadas antes del 12 de octubre, (iii) los procedimientos de licitación iniciados antes del 12 de julio de 2023 pero no concedidos antes del 12 de octubre de 2023 y (iv) los procedimientos de licitación pública iniciados tras el 12 de octubre de 2023.

La aplicación en la práctica de dichos instrumentos dará lugar a un alto grado de complejidad en la planificación y ejecución de operaciones de M&A. En este sentido, una operación en la que una empresa participante hubiera recibido una contribución financiera sustancial podría desencadenar (i) una obligación de notificación al amparo del Reglamento (CE) nº139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (el “Reglamento de concentraciones”), (ii) una obligación de notificación en virtud del RSE, (iii) una obligación de autorización de inversiones extranjeras e incluso, (iv) si la adquirida prestara servicios en el sector digital y la empresa adquirente fuera un guardián de acceso (denominado “gatekeeper” en inglés) una comunicación a la Comisión de acuerdo con el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (la “DMA” o “Reglamento de Mercados Digitales”).

I. ¿Qué entiende el RSE por “subvención extranjera”?

Según al artículo 3 del RSE, una subvención extranjera es toda aquella contribución financiera directa o indirecta de un tercer país, que confiera una ventaja a una empresa que ejerza una actividad económica en la UE y que esté limitada a una o varias empresas o sectores. De esta manera, el RSE define el concepto de subvención extranjera de forma extremadamente amplia, sin limitarlo a las transferencias dinerarias, e incluyendo así otras medidas como la concesión de incentivos fiscales, la suscripción o aumentos de capital o de instrumentos híbridos de capital, el otorgamiento de préstamos o de garantías, o la conclusión de contratos de prestación de servicios en condiciones no de mercado, entre otras. En este sentido, el concepto de subvención extranjera se asemeja al de Ayuda de Estado en aplicación del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”).

Ahora bien, existen diferencias entre ambos regímenes. Por ejemplo, los protagonistas en ambos esquemas son distintos: (i) mientras que los Estados miembros son los encargados de notificar a la Comisión las Ayudas de Estado y son los destinatarios de sus decisiones (incluso si la Ayuda de Estado concierne a una sola empresa), (ii) en virtud del RSE, son las empresas quienes notifican y a quienes se dirigen las decisiones de la Comisión. Igualmente, las medidas correctoras que puede adoptar la Comisión para subsanar la distorsión creada en el mercado interior por una subvención extranjera divergen del régimen de Ayudas de Estado. Conforme al RSE, la Comisión puede imponer: (i) el reembolso de la subvención extranjera, con inclusión de los intereses al tipo oportuno, (ii) la obligación de que las empresas disuelvan la concentración, (iii) la cesión de determinados activos, (iv) la abstención de realizar determinadas inversiones, (v) la divulgación a terceros de los resultados de sus actividades de investigación y desarrollo, (vi) la oferta de acceso, en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, a infraestructuras, (vii) la reducción de la capacidad productiva o de la presencia en el mercado o (viii) la concesión, en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, de licencias sobre activos adquiridos o desarrollados con ayuda de subvenciones extranjeras. Pues bien, cuando la Comisión constata que una Ayuda de Estado es incompatible con el mercado interior, ordena su devolución, junto con los debidos intereses.

Podemos esperar, por lo tanto, que la Comisión tenga en cuenta para la aplicación del RSE su práctica administrativa y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de ayudas de estado, adaptándolas a las especificidades del RSE.

II. ¿Cómo habrán de notificarse las concentraciones y participaciones en licitaciones que entren en el ámbito de aplicación del RSE?

El Reglamento de Ejecución (UE) nº2023/1441 de la Comisión de 10 de julio de 2023, relativo a las disposiciones detalladas para la tramitación de determinados procedimientos por parte de la Comisión con arreglo al RSE (el “Reglamento de Ejecución del RSE”) detalla cómo deben notificarse las concentraciones y participaciones que alcancen los umbrales de notificación del RSE.

¿Quién notifica? Las empresas adquirentes habrán de notificar la concentración antes de su ejecución y tras la celebración del acuerdo, el anuncio de la oferta pública de adquisición o la adquisición de una participación de control, o cuando puedan demostrar su intención de buena fe de concluir un acuerdo, de forma similar a lo que ocurre en aplicación del régimen de control de concentraciones bajo el Reglamento de concentraciones. En el caso de las licitaciones que cumplen los umbrales definidos por el RSE, corresponde al contratista principal realizar la notificación a la entidad adjudicadora, que la transmitirá a la Comisión.

¿Cuáles son los plazos de resolución? La Comisión resolverá, en el caso de una notificación de concentración, en un plazo de veinticinco días hábiles o, si la institución decide iniciar una investigación exhaustiva, de noventa días hábiles (plazo que podrá prorrogarse en quince días hábiles si las empresas ofrecen compromisos), plazos idénticos a los previstos en el Reglamento de concentraciones. La Comisión dispone de veinte días hábiles para realizar un examen preliminar a partir de la recepción de una notificación completa de una participación en una licitación que cumple los umbrales del RSE (prorrogable una sola vez por un período de diez días hábiles adicionales); si la institución decide iniciar una investigación exhaustiva, dispone de ciento diez días hábiles para resolver (prorrogable, en supuestos excepcionales, por un período de veinte días hábiles previa consulta a la entidad adjudicadora).

¿Qué debe notificarse? Conforme al Reglamento de Ejecución del RSE, las empresas deberán aportar una cantidad ingente de información a la Comisión en sus formularios de notificación.

Cuando notifiquen una concentración o su participación en una licitación que alcance los umbrales definidos por el RSE, deberán dar información detallada de, entre otros aspectos, las contribuciones financieras extranjeras percibidas en los tres años anteriores a la concentración / licitación iguales o superiores a EUR 1.000.000 y que tengan más posibilidades de distorsionar el mercado interior (por ejemplo, porque la contribución financiera facilita directamente la concentración o permite presentar una oferta indebidamente ventajosa). Deberán exponer en esos casos cuál es la forma jurídica de la contribución, el tercer estado que la concede, el objeto y la finalidad económica de su concesión, explicar cuáles son las condiciones impuestas para su concesión y si es selectiva y procura una ventaja a la empresa beneficiaria. Igualmente, para el resto de las contribuciones extranjeras iguales o superiores a EUR 1.000.000, deberán (i) agruparse por tercer país concedente y tipo de contribución, explicando la lógica de la concesión para cada tipo de contribución y (ii) incluir en el formulario de notificación aquellos países en los que el importe total estimado de todas las contribuciones financieras concedidas en los tres años anteriores a la notificación haya sido igual o superior a EUR 4.000.000. El suministro y compra de bienes o servicios en condiciones de mercado en el curso ordinario de los negocios no debe notificarse.

Se trata de información que, en muchos casos, no es fácil de conseguir, y que por otro lado requiere de un análisis previo económico-jurídico detallado. Sin duda consciente de esta dificultad, la Comisión, en los artículos 4.4 y 5.5 del Reglamento de Ejecución del RSE dispensa en ciertos casos a la empresa notificante de proporcionar cierta información. Concretamente, la empresa notificante (i) ha de justificar por qué no dispone de la información para la que solicita la dispensa y ha de realizar estimaciones para los datos que faltan o (ii) ha de explicar por qué los datos no son necesarios para examinar el caso. Para determinar la información precisa que han de contener los formularios de notificación, así como para solicitar las dispensas de información, la Comisión anima a las empresas a pre-notificar la concentración / la participación en la licitación.

Se pone en marcha así una nueva barrera administrativa, de mayor alcance que las ya existentes, por el volumen de información requerido, a las empresas que tengan previsto acometer planes de expansión. Y, desde un punto de vista práctico, se les impone, por tanto, como medida preventiva, para no retrasar la ejecución de estos planes, que dispongan en todo momento de un archivo completo en el que se recoja qué subvenciones extranjeras han recibido, bajo qué condiciones, y en qué cuantía. No olvidemos que, como en los instrumentos de control ya existentes, e inspirándose de ellos, el RSE también prevé severas sanciones para las empresas que no cumplan las obligaciones de notificación.