El peligro del “Gun Jumping” en las concentraciones entre empresas

El control de concentraciones permite a las autoridades de competencia controlar y supervisar la creación o el reforzamiento de posiciones dominantes derivadas de ciertas operaciones de concentración entre empresas, que puedan provocar un debilitamiento de la competencia duradero en un mercado concreto.

Se trata de un sistema de control ex ante que complementa las facultades de control ex post de las autoridades de competencia para vigilar y sancionar posibles comportamientos en el mercado contrarios al Derecho de la Competencia.

El concepto de “gun jumping”

Existen 135 jurisdicciones en el mundo con un régimen de control de concentraciones . En la mayoría de ellas es obligatorio notificar a la autoridad de competencia toda concentración que cumpla con alguno de los umbrales de notificación establecidos por la propia jurisdicción (umbrales que pueden ser, entre otros, de volumen de facturación, de cuotas de mercado adquiridas, de valor de los activos adquiridos o de valor de la operación). En el caso de que se cumplan los mencionados umbrales (análisis que deberán realizar las propias empresas), las empresas no podrán ejecutar la concentración hasta que hayan recibido la correspondiente autorización de la autoridad de competencia (“standstill obligation” u “obligación de suspensión”). Si lo hicieran, estarían cometiendo lo que en el argot se conoce como “gun jumping” (por semejanza con el atleta que echa a correr antes de que la pistola marque la salida de la carrera).

En España, cometer “gun jumping” puede ser sancionado con una multa de hasta el 5% del volumen de negocio mundial de la empresa que tenía la obligación de notificar la operación , mientras que, a nivel de la Unión Europea, la multa puede incrementarse hasta el 10% del volumen de negocios . Cuando la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) o la Comisión Europea (“CE”) constatan que ha sido ejecutada una concentración que sobrepasa los umbrales de notificación y no les ha sido notificada, pueden requerir a las empresas partícipes que les notifiquen dicha concentración para así poder examinar su compatibilidad con el Derecho de la Competencia. Pues bien, además de las multas aquí mencionadas, en ambas jurisdicciones, estas autoridades pueden (entre otras facultades) forzar la desconcentración de las entidades que se hayan concentrado sin autorización, si al término de su examen prohíben la concentración porque ésta obstaculiza de manera significativa la competencia en el mercado.

¿Cuándo hay “gun jumping”? es decir, ¿qué actos de ejecución de una concentración conducen a una violación de la obligación de suspensión?

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“el TJUE”), se ejecuta una concentración a partir del instante en el que se produzca “un cambio duradero del control como consecuencia de la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas, debiendo entenderse que el control resultará de la posibilidad, conferida por derechos, contratos u otros medios, de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”.

Dicho de otro modo, una concentración se producirá cuando una de las partes en la operación pierda su independencia en su forma de actuar en el mercado; independencia que debemos constreñir a aquellas materias que afectan a la estrategia competitiva propia de la empresa (por ejemplo, aquellas que afecten al nombramiento de los miembros del Consejo de Administración, a la aprobación del presupuesto anual, del plan de negocio o de los planes comerciales o, incluso, a la aprobación de ciertas inversiones estratégicas).

Este cambio de control puede darse intencionadamente (por ejemplo, con el closing de una operación de compraventa), pero también de forma involuntaria, por lo que se requiere actuar con cautela cuando se lidie con determinadas operaciones de concentración. En este sentido, un acuerdo de colaboración entre empresas o un acuerdo de exclusividad de larga duración también pueden dar lugar a una concentración, tal y como el TJUE la ha definido, cuando una de las partes pueda llegar a perder su condición de entidad independiente en el mercado en favor de la otra parte. Otras conductas, como la planificación conjunta de los negocios de las partes entre el signing y el closing, el inicio de la integración económica o la coordinación del comportamiento competitivo de las partes antes del closing, pueden conducir a una infracción por “gun jumping” puesto que todas estas situaciones pueden entenderse como formas indirectas de llevar a cabo una operación de concentración.

Para evitar incurrir en “gun jumping”, son muy importantes, entre otros, los análisis multijurisdiccionales (para determinar ante qué autoridades se debe notificar la operación), una correcta definición de los mercados relevantes (en especial, en aquellas jurisdicciones en las que existan umbrales de cuota de mercado), los procedimientos de pre-notificación y de consulta informal a las autoridades de competencia, así como tener muy claro qué puede constituir un acto de ejecución, siquiera parcial, de una concentración empresarial.

La realidad del “gun jumping”

En los últimos años, hemos observado un incremento significativo de las infracciones por “gun jumping” en toda Europa, con multas cada vez más importantes (incluso millonarias) .

En España, por ejemplo, en 2020, la CNMC inició 22 investigaciones por prácticas de “gun jumping”, mientras que en el 2021 fueron 18 . Como consecuencia de esas investigaciones, la CNMC sancionó el pasado año a 3 empresas que debían haber notificado sus concentraciones por superar el umbral de cuota de mercado .

En lo que llevamos de 2022, la CNMC ha multado a 2 empresas en el sector de los servicios funerarios por un total de 385.000 euros por actuar de manera negligente realizando un análisis de mercado que se separaba de los precedentes relevantes, hecho que las llevó a no notificar sus respectivas operaciones de concentración. Los expedientes afectaban a Albia Gestión de Servicios, S.L.U. (filial del grupo Santa Lucía) que no notificó la adquisición de Funeraria Tanatorio La Paz, S.L. y Tanatorio de Marín, S.L. en 2019 , y a Funespaña, S.A. (filial del grupo Mapfre) que tampoco notificó la adquisición del control conjunto de Funeraria San Vicente, S.L. antes de su ejecución en 2018 .

Además, la CNMC ha abierto recientemente dos expedientes sancionadores contra 2 compañías que operan respectivamente en los mercados de terminación de llamadas en una red fija y en el mercado de distribución de energía eléctrica en un municipio de la provincia de Orense . Lo curioso de estos casos es que la CNMC argumenta que los acuerdos estaban sujetos a autorización ya que las entidades adquiridas tenían una cuota de mercado del 100% en mercados que son monopolios naturales: (i) distribución de electricidad (un monopolio local) y (ii) terminación de llamadas en una red fija (un mercado específico de la empresa definido con fines regulatorios). En otras palabras, mercados en los que, por definición, no puede existir competencia. Y decimos curioso porque, como indicábamos más arriba, la finalidad del control de concentraciones es evitar que, como consecuencia de una concentración, se debilite la competencia en un mercado concreto (cuestión complicada en mercados que, por razones ajenas a la propia concentración, como por ejemplo regulatorias, son monopolísticos).

El “gun jumping” más incierto

Decíamos más arriba que una concentración debe notificarse cuando se cumplan los umbrales de notificación definidos por y para cada jurisdicción. Ahora bien, tal y como explicábamos recientemente en nuestro blog, el 13 de julio de 2022, el Tribunal General de la Unión Europea (“el TGUE”) interpretó el artículo 22 del Reglamento de concentraciones . Ese artículo dispone que la CE podrá examinar “cualquier concentración” que le remitan las autoridades de competencia de los Estados Miembros, que no tenga dimensión comunitaria, pero que afecte al comercio entre ellos y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado Miembro o de los Estados Miembros que hagan la remisión. Si bien hasta el año pasado, la CE solo aceptaba las remisiones de los Estados miembros al amparo del artículo 22 del Reglamento de concentraciones cuando se sobrepasaban los umbrales nacionales, ahora ha cambiado de posición y admite el reenvío de concentraciones que no cumplan los umbrales de ningún Estado miembro.

Pues bien, el TGUE, ha validado en su sentencia la nueva política de la CE. Sin duda alguna, esta nueva práctica de la CE deberá también ser tenida en cuenta por las empresas que decidan concentrarse dado que, si los Estados Miembros remiten a la CE su concentración y la CE acepta dicha remisión, la concentración no podrá ser ejecutada hasta que no haya sido autorizada por la CE. Posición con la que no estaba de acuerdo la empresa farmacéutica Illumina y por la que se le ha abierto un expediente sancionador al haber ejecutado su adquisición de Grail antes de contar con la autorización de la CE. Teniendo en cuenta el tamaño de la compañía, la posible multa por “gun jumping” que se le pueda imponer podría ser la mayor impuesta hasta la fecha por la CE.

Y aunque pensemos que el “gun jumping” sólo está relacionado con los reglamentos y normas que regulan el control de concentraciones, no debemos olvidarnos tampoco del nuevo Reglamento de Mercados Digitales (“DMA”) , en vigor desde el pasado 1 de noviembre de 2022. El artículo 14 de la DMA incluye una obligación para las empresas que califica como “guardianes de acceso” de informar a la CE de toda concentración que pretendan llevar a cabo en el sector digital o que permita la recogida de datos. Si la concentración se ejecutara sin haberla comunicado previamente a la CE, la entidad incumplidora podría ser sancionada con una multa de hasta el 1% de su volumen de negocio mundial. Toda una suerte de “gun jumping”.

---

1.Conforme al informe de la OCDE “Global Merger Control. OECD Competition Trends, Volume II. 2021”. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-competition-trends-2021-vol2.pdf

2.Conforme a los artículos 62.3.d) y 63.1.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

3.Conforme al artículo 14.2.a) del Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (“el Reglamento de concentraciones”).

4.Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018, en el asunto C-633/16, “EY/KPMG”, ECLI:EU:2018:371, apartado 45.

5.A día de hoy, la multa más alta impuesta hasta la fecha por la CE por “gun jumping” ha sido de 124,5 millones a Altice NV en el expediente M.7993 “ALTICE/PT PORTUGAL” (reducida en un 10% en una sentencia del TGUE de 22 de septiembre de 2021). La mayor multa impuesta por la CNMC por esta práctica ha sido de 300.000 euros a Albia Gestión de Servicios, S.L.U, en el expediente SNC/DC/045/21 “ALBIA/TANATORIOS MOSTOLES”.

6.Conforme a la CNMC: https://blog.cnmc.es/2022/04/21/gun-jumping-o-cuando-las-prisas-no-son-buenas-consejeras-en-la-notificacion-de-concentraciones/

7.Véanse las Resoluciones de la CNMC en los expedientes SNC/DC/048/21 “DGTF/PARPÚBLICA/TAP”, SNC/DC/045/21 “ALBIA/TANATORIOS MOSTOLES”, y SNC/DC/014/21 “FUNESPAÑA/ALIANZA CANARIA”.

8.Véanse las Resoluciones de la CNMC en los expedientes SNC/DC/086/22 “ALBIA/TANATORIO LA PAZ” y SNC/DC/092/22 “ALBIA/TANATORIO DE MARIN”.

9.Véase la Resolución de la CNMC en el expediente SNC/DC/088/22 “FUNESPAÑA/SAN VICENTE”.

10.Véanse las notas de prensa de la CNMC de 6 de octubre de 2022 en el siguiente enlace: https://www.cnmc.es/novedad/inoacciones-xfera-moviles-y-electra-alto-mino-20221006

11.Sentencia del TGUE de 13 de julio de 2022, en el asunto T 227/21, “ILLUMINA/GRAIL”.

12.Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales).