La CNMC ofrece indicaciones de gran relevancia práctica para las ventas online y otras prácticas verticales

Expediente S/DC/0631/18 Adidas

El pasado 6 de febrero de 2020, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) adoptó una resolución por la que declaró la terminación convencional de un expediente sancionador iniciado contra la filial española de Adidas (expediente S/DC/0631/18) por incluir en sus contratos con distribuidores selectivos y franquiciados condiciones contractuales que imponían restricciones a las ventas y a la publicidad por Internet, obligaciones de no competencia post-contractual y restricciones a las ventas cruzadas. El expediente sancionador trajo causa de una denuncia presentada por un franquiciado de Adidas en España a la CNMC y se centra en el mercado de comercialización al por menor de ropa y calzado deportivo.

Según la resolución, Adidas instrumentaliza la relación con sus distribuidores selectivos y franquiciados a través de contratos escritos, los cuales constan de un clausulado variado y de anexos, entre los que se incluían en muchos casos, los Términos y Condiciones Generales de Venta (“TCGV”) y unas Condiciones de Venta para Internet (“CVPI”). Las cláusulas problemáticas se detectaron en especial (aunque no solo) en las versiones más antiguas de los contratos que la CNMC entendió que seguían en vigor por no haberse actualizado de forma adecuada por versiones existentes más actuales en las que se habían solventado la mayoría de las cuestiones problemáticas.

Como hemos adelantado, el expediente sancionador incoado contra Adidas finalizó con la terminación convencional del mismo. Esto quiere decir que no terminó con una declaración de infracción e imposición de una sanción, sino con una serie de compromisos vinculantes ofrecidos por Adidas que garantizan la solución de los problemas de competencia detectados.

Cláusulas problemáticas y compromisos ofrecidos por Adidas y aceptados por la CNMC

1. Restricciones a las ventas y a la publicidad por Internet: según expone la CNMC en su resolución, estas restricciones se asimilan a una prohibición de las ventas que podrían constituir restricciones especialmente graves de la competencia en virtud de lo que dispone el artículo 4(c) del Reglamento 330/2010 de exención de restricciones verticales.

1.1 Restricciones a las ventas por Internet: tres tipos de restricciones fueron identificadas:

(i) Obligación de venta exclusivamente en el punto de venta físico: la CNMC identificó ciertas cláusulas en contratos antiguos que imponían esta obligación a distribuidores selectivos y franquiciados lo que, al menos y en teoría, les impedía vender por Internet.

(ii) Falta de previsión en el contrato de la posibilidad de vender por Internet: la CNMC consideró también problemático el hecho de que algunos contratos antiguos no preveían la venta por Internet (tampoco la publicidad por Internet). Esta falta de previsión podría tener el efecto de desincentivar a los distribuidores y franquiciados a realizar ventas por Internet por entender que las ventas por este canal estaban prohibidas.

• Compromisos comunes para las restricciones (i) y (ii): Adidas se comprometió a comunicar activamente a todos los distribuidores selectivos y franquiciados el marco contractual actual en el que ya se preveía la posibilidad de éstos de vender por Internet.

(iii) Aprobación general y previa por parte de Adidas del nombre de dominio (URL) de la página web del distribuidor selectivo o franquiciado (esta restricción solo se daba en aquellos casos en los que estaba prevista la venta por Internet): el problema con esta condición de aprobación previa era que la aprobación era muy general, no estaba sujeta al cumplimiento y comprobación de una serie de condiciones estipuladas, ni tampoco el proceso de aprobación estaba sometido a un plazo máximo de decisión, por lo que cabía el riesgo de que dicha “aprobación” fuera utilizada de forma arbitraria por parte de Adidas para impedir que distribuidores y franquiciados tuvieran sus propias páginas webs para promocionar y vender los productos Adidas.

• Compromiso para la restricción (iii): Adidas se comprometió a prescindir de la aprobación previa del nombre de dominio sustituyéndolo por una mera “verificación” a fin de comprobar que el nombre de Adidas no figura en el primer nivel del dominio. La CNMC no considera problemático que Adidas pueda impedir que los distribuidores selectivos y franquiciados utilicen la marca Adidas en el primer nivel del nombre de dominio de sus páginas webs. La CNMC entiende que lo esencial es que al distribuidor selectivo o franquiciado se le permita identificarse a través de su nombre de dominio como distribuidor autorizado de Adidas, lo que ya se consigue dejando que la marca Adidas sea utilizado en los siguientes niveles del nombre de dominio.

 

1.2 Restricción a la publicidad por Internet

(iv) Prohibición del uso de la marca Adidas en motores de búsqueda impuesta a distribuidores selectivos y franquiciados sin previa autorización (esta restricción solo se daba en aquellos casos en los que estaba prevista la venta por Internet): siguiendo lo apuntado por la Comisión Europea en el asunto Guess, con este tipo de restricciones lo que se impide o desincentiva son las ventas de los distribuidores y franquiciados a través de sus páginas web, mientras que se favorecen las ventas del fabricante a través de su propia página web pues éste sí puede utilizar su marca en los anuncios incluidos en los motores de búsqueda.

• Compromiso para la restricción (iv): Adidas se comprometió a prescindir de la autorización previa y a comunicar a todos los distribuidores selectivos y franquiciados que les está permitido realizar publicidad por Internet, así como el uso de la marca Adidas en el encabezado o en la descripción de anuncios patrocinados en motores de búsqueda. Sin embargo, esto no impide que Adidas pueda exigir el cumplimiento de determinados requisitos en el uso de la marca para evitar, por ejemplo, un uso inadecuado que pueda perjudicar la imagen de ésta.

 

2. Obligación de no competencia post-contractual: esta obligación prohibía a los franquiciados invertir en empresas que pudiesen competir con Adidas fuera del punto de venta durante un año después de la finalización del contrato. Este tipo de obligación estaba incluida en dos modelos antiguos del contrato de franquicia que seguían en vigor.

Esta obligación era excesivamente amplia en tanto en cuanto no se limitaba exclusivamente al punto de venta del franquiciado. Por esta razón, la obligación impuesta no podía beneficiarse de la exención prevista en el Reglamento 330/2010 de exención de restricciones verticales. El artículo 5.3 de dicho reglamento señala que la exención prevista es de aplicación a las obligaciones de no competencia post-contractuales bajo cuatro condiciones, siendo una de ellas que dichas obligaciones se circunscriban al punto de venta desde el que el franquiciado haya operado durante el período contractual.

• Compromiso para esta restricción: comunicar el desistimiento de esta obligación a los franquiciado afectados por su aplicación.

 

3. Prohibición de ventas cruzadas entre distribuidores selectivos y entre franquiciados: esta prohibición, que fue detectada en algunas cláusulas que tenían una reducción confusa y estaban incluidas en versiones actuales y vigentes de los contratos, constituye una restricción especialmente grave de la competencia en virtud de lo que dispone el artículo 4(b) del Reglamento 330/2010 de exención de restricciones verticales.

Según Adidas apuntó, esta prohibición había sido establecida para evitar que los productos Adidas fueran vendidos a distribuidores no autorizados que no formaban parte de la red selectiva ni de la red de franquicia. Mientras que esta finalidad es lícita en Derecho de la Competencia, la prohibición impuesta por Adidas tenía un alcance excesivo. En este sentido, el apartado tercero del artículo anteriormente mencionado permite prohibir a los miembros de un sistema de distribución selectiva las ventas (activas y pasivas) a distribuidores que no formen parte de esa red precisamente para evitar que los productos salgan fuera de la red selectiva, no obstante, las ventas cruzadas entre los distribuidores que forman parte de la red de distribución selectiva no pueden estar prohibidas. Es interesante destacar aquí que la CNMC considera que lo previsto en este artículo con respecto a la distribución selectiva aplicaría también a los sistemas de franquicia.

• Compromiso para esta restricción: Adidas se comprometió a modificar la literalidad de las cláusulas problemáticas para: (i) aclarar que únicamente quedaban prohibidas las ventas a los distribuidores que no formaran parte de la red de distribución selectiva o de la red de franquicia e (ii) indicar expresamente que las ventas cruzadas entre distribuidores selectivos y franquiciados estaban permitidas.

 

A pesar de la extensión de la resolución al tratar varias conductas verticales problemáticas, lo que hace que esta resolución sea ciertamente llamativa e interesante es que es la primera resolución en la que la CNMC analiza con tanta amplitud restricciones verticales a las ventas y la publicidad por Internet. De esta manera, la CNMC se suma a la tendencia ya seguida en los últimos años por otras autoridades de competencia (como la Comisión Europea y las autoridades alemana y francesa) en tratar este tipo de restricciones verticales.