La Ley de Mercados Digitales es oficialmente adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo

Recientemente, los legisladores ordinarios, el Parlamento Europeo (“el Parlamento”) y el Consejo, han aprobado la Ley de Mercados Digitales (“DMA”, por sus siglas en inglés) (el 5 y el 18 de julio, respectivamente). La DMA tiene por objeto evitar que las empresas con gran poder de mercado en el sector digital (denominadas “gatekeepers” o “guardianes de acceso”) realicen prácticas abusivas en el mercado (te lo contamos aquí y aquí).

La DMA ha sido adoptada en tiempo récord: la Comisión Europea (“la Comisión”) la propuso el 15 de diciembre de 2020 y, apenas 15 meses después, los legisladores ordinarios acordaron el texto final. Sin embargo, aún tendremos que esperar para que se apliquen las obligaciones impuestas por la DMA a los gatekeepers. En efecto, entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (aún pendiente) y, a partir de entonces, existe un período transitorio de seis meses en el que, pese a estar en vigor, no se aplican sus disposiciones. Después, aquellos que cumplan las condiciones para ser calificados de gatekeepers deberán notificarlo a la Comisión y, una vez designados como gatekeepers por la Comisión, dispondrán de seis meses para cumplir con las obligaciones impuestas por la DMA.

Resumimos a continuación las principales novedades con respecto a la propuesta inicial de la Comisión.

• Nuevos servicios básicos de plataforma: La DMA se aplica a los gatekeepers que operen un servicio básico de plataforma, como motores de búsqueda en línea o servicios de plataformas de intercambio de vídeos. Pues bien, a iniciativa del Parlamento, se han añadido a los navegadores de internet y asistentes virtuales como nuevos servicios básicos de plataforma. El Parlamento había propuesto igualmente la introducción de las televisiones inteligentes, pero se quedó fuera de la versión final.

• Aumento de los umbrales cuantitativos: un operador que realice un servicio básico de plataforma será considerado gatekeeper si cumple con los siguientes umbrales cualitativos: (i) tiene una posición económica fuerte, con un impacto significativo en el mercado interior y actividades en muchos Estados miembros, (ii) opera una plataforma que le permite poner en contacto a una amplia base de usuarios con un gran número de empresas y (iii) tiene o está alcanzando una posición arraigada y duradera en el mercado. Para facilitar la identificación de los gatekeepers, la DMA proporciona una serie de umbrales cuantitativos que, si son alcanzados por los prestadores de servicios, serán considerados iuris tantum gatekeepers. Así, una plataforma será considerada gatekeeper si su facturación en la Unión es igual o superior a EUR 7.500 millones (la Comisión proponía inicialmente EUR 6.500 millones, y el Parlamento sugirió EUR 8.0000 millones) o una capitalización de al menos 75.000 millones (la Comisión proponía inicialmente EUR 65.000 millones, y el Parlamento EUR 80.000 millones).

• Procedimiento de designación de gatekeepers: Quien alcance estos umbrales tendrá dos meses para notificarlo a la Comisión (inicialmente la Comisión proponía tres meses). La institución dispondrá entonces de 45 días laborales para designar a la empresa como gatekeeper (en su propuesta de DMA, la Comisión sugería 60 días). Por último, si la empresa que reúne los criterios enunciados anteriormente incumple la obligación de notificación, la Comisión podrá multarla con un 1% de su volumen de negocios mundial. La Comisión revisará cada tres años si la plataforma sigue cumpliendo los requisitos para ser calificada gatekeeper (la propuesta inicial era de 2 años; el Parlamento proponía cada año y el Consejo cada cuatro años).

• Cómo debatir la presunción de gatekeeper: como apuntamos más arriba, cumplir con los criterios cuantitativos permite considerar, iuris tantum, que la empresa es un gatekeeper. Para evitar la designación de gatekeeper, la empresa deberá explicar por qué considera que no reúne los criterios cualitativos, teniendo en cuenta su impacto en el mercado interior: número de Estados miembros en los que está presente, por cuánto y durante cuánto tiempo excede los criterios cuantitativos, etc. (considerando 23 de la DMA). Sin embargo, la DMA señala que solo en ocasiones “excepcionales” considerará que, pese a cumplir los criterios cuantitativos, no se alcanzan los umbrales cualitativos.

• Nueva obligación para los gatekeepers: los gatekeepers estarán obligados a garantizar, previa solicitud y de manera gratuita, que las funcionalidades básicas de sus servicios de mensajería sean interoperables con las de sus competidores. Ello se aplicará de manera escalonada en el tiempo: tras la designación como gatekeeper, la obligación se limitará a la mensajería e intercambio de imágenes, mensajes de voz y vídeos entre dos usuarios; sin embargo, a los dos años de la designación como gatekeeper, se ampliará a la mensajería e intercambio de imágenes, mensajes de voz y vídeos en grupos; finalmente, a los cuatro años, a las llamadas de voz y vídeo entre dos usuarios, así como en grupos.

• Cláusulas de nación más favorecida: la propuesta de DMA sugería impedir a los gatekeepers prohibir a sus usuarios empresariales ofrecer productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación de terceros a mejores condiciones (cláusula de nación más favorecida amplia). Ahora, dicha obligación a los gatekeepers se amplía: los gatekeepers no pueden impedir a sus usuarios empresariales que ofrezcan mejores condiciones en cualquier canal, incluido su propio canal de venta directa (cláusula de nación más favorecida estrecha).

• Informe de cumplimiento: Igualmente, los gatekeepers tienen seis meses para realizar un informe a la Comisión sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la DMA. Los gatekeepers podrán solicitar un diálogo con la Comisión para determinar si las medidas adoptadas para cumplir con las obligaciones de la DMA son suficientes. La Comisión tiene discreción para decidir si da cumplimiento a dicha solicitud o no.

• El papel de los Estados miembros: a lo largo del procedimiento legislativo se ha discutido mucho el papel que deberían jugar los Estados miembros en la aplicación de la DMA. Finalmente, la implicación de aquellos será más bien limitada: podrán proponer llevar a cabo investigaciones de mercado y, en esos casos, la Comisión podrá solicitar el apoyo de las autoridades de los Estados miembros para llevarlas a cabo.

• Coordinación con normativa nacional: Algunos Estados miembros, como Alemania, han adoptado normativa nacional con el objetivo de limitar el poder de mercado del que gozan las grandes plataformas digitales. ¿Cómo se coordinarían la Comisión y las autoridades nacionales en el caso de investigaciones con el mismo objeto? Las autoridades se informarán de las acciones que lleven a cabo a través de la Red Europea de Competencia. Igualmente, la DMA detalla que, si una autoridad nacional tiene la intención de iniciar un procedimiento contra un gatekeeper, deberá informar a la Comisión por escrito. Igualmente, si la autoridad nacional va a imponer una multa a un gatekeeper, deberá avisar a la Comisión al menos 30 días antes de la imposición de la sanción. Asimismo, las autoridades nacionales pueden iniciar un procedimiento contra un gatekeeper por un incumplimiento de las obligaciones de la DMA en su territorio, siempre que, antes de tomar cualquier medida de investigación, avisen por escrito a la Comisión. Si la Comisión inicia procedimientos sobre el mismo hecho, las autoridades nacionales ya no pueden hacerlo o deben poner fin a la investigación que estuvieran llevando a cabo.

• Concentraciones en el sector digital: conforme al artículo 12 de la DMA, los gatekeepers deberán informar, previamente a su ejecución, a la Comisión de cualquier operación de concentración en la que participe otro proveedor de servicios básicos de plataforma o de cualquier otro servicio prestado en el sector digital, incluso aunque no se alcance ningún umbral de notificación nacional o comunitario (si no cumplen con esta obligación, la Comisión les puede imponer una sanción equivalente a 1% de su volumen de negocios mundial). La Comisión deberá informar a los Estados miembros de estas concentraciones para que, si lo desean, hagan uso del sistema de remisiones establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones. La Comisión deberá, asimismo, publicar anualmente un listado de concentraciones de las que ha tenido conocimiento en virtud del artículo 12 de la DMA.

• Sanciones: En caso de incumplimiento “sistemático” (es decir, si se ha constatado tres veces en los últimos ocho años que un gatekeeper incumple alguna de las obligaciones que le incumben), se puede imponer a un gatekeeper una multa de 20% del volumen de negocios mundial o incluso prohibir, “durante un período de tiempo determinado” realizar concentraciones que tengan que ver con el servicio básico de plataforma u otros servicios prestados en el sector digital afectado por los incumplimientos. La Comisión debe adoptar una decisión de sanción a los 12 meses de haber iniciado el procedimiento de infracción.

• Participación de terceros: se prevé que los terceros pueden informar a la Comisión o autoridades nacionales sobre alguna práctica realizada por gatekeepers que entre en el campo de aplicación de la DMA.

Seguiremos de cerca estos acontecimientos. De momento, la Comisión se está preparando para el gran hito que supone la DMA para el derecho de la competencia. Conforme al Comisario Thierry Breton, se destinarán a la aplicación de la DMA más de cien personas de la Dirección General de Redes de Comunicación, Contenido y Tecnología (“DGCONNECT”) y de la Dirección General de Competencia (“DGCOMP”).