Principales desarrollos en materia de competencia en 2023

1. Principales novedades y desarrollos normativos:

1.1 Entrada en vigor del DMA

El Reglamento 2022/1925, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (conocido en la jerga como “DMA”), cuyas disposiciones empezaron a aplicarse en mayo de 2023, tiene por objeto impedir que grandes empresas prestadoras de servicios digitales impongan condiciones injustas al resto de operadores y usuarios finales. En virtud de la normativa, la Comisión Europea (“la Comisión”) designará a estos prestadores como “guardianes de acceso” por medio de decisión y, tras su designación, dichas empresas dispondrán de seis meses para cumplir con todas las obligaciones impuestas por el DMA. De lo contrario, la Comisión podría imponerles multas de hasta el 10% de su facturación global o incluso 20% en caso de reincidencia.

Para ser designadas como “guardianes de acceso”, estas empresas deberán cumplir con los siguientes umbrales cualitativos: (1) tener una gran influencia en el mercado interior, (2) prestar servicios básicos de plataforma que sean una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales (por ejemplo, motores de búsqueda en línea o navegadores web), y (3) tener una posición afianzada y duradera en el mercado. Además, el DMA establece una serie de umbrales cuantitativos, que en caso de superase, se presumirá iuris tantum que el prestador del servicio es un guardián de acceso: (i) su facturación en la Unión es igual o superior a EUR 7.500 millones o tiene una capitalización de al menos 75.000 millones, (ii) el servicio básico de plataforma prestado ha tenido al menos 45 millones mensuales de usuarios finales establecidos en la Unión y al menos 10.000 usuarios profesionales en los tres últimos ejercicios.

Resumimos aquí las actuaciones e implicaciones más relevantes derivadas de la aplicación del DMA:

1. La Comisión ha designado en septiembre de 2023 a los primeros seis guardianes de acceso: Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft, que han tenido hasta el 7 de marzo de 2024 para adaptar su comportamiento con el fin de cumplir con las obligaciones impuestas por el DMA. Pues bien, Apple, ByteDance y Meta ya han impugnado la decisión de su designación como “guardianes de acceso” ante el Tribunal General de la Unión Europea (asuntos T-1080/23, T-1077/23 y T-1078/23, respectivamente).

2. En total, se han nombrado veintidós servicios básicos de plataforma prestados por los guardianes de acceso:

• Servicios de redes sociales en línea: Tiktok, Facebook, Instagram y LinkedIn
• Servicios de intermediación en línea: Google Maps, Google Play, Google Shopping, Amazon Marketplace, App Store y Meta Marketplace
• Servicios de publicidad en línea: Google, Amazon y Meta
• Servicios de Comunicaciones interpersonales independientes de la numeración: Whatsapp y Messenger
• Servicios de Plataforma de intercambio de vídeos: Youtube
• Motores de búsqueda en línea: Google Search
• Navegadores web: Chrome y Safari
• Sistemas operativos: Google Android, iOS y Windows PC OS

3. Paralelamente, la Comisión ha abierto cuatro investigaciones de mercado para estudiar las refutaciones llevadas a cabo por dos guardianes de acceso que sostienen que, a pesar de que ciertos de sus servicios cumplen con los umbrales cuantitativos del DMA, no alcanzan los umbrales cualitativos y, por tanto, no deben ser designados como servicios básicos de plataforma. Estos son: Microsoft (Bing, Edge y Microsoft Advertising) y Apple (iMessage). Apple ha recurrido ante el Tribunal General de la Unión Europea la decisión de la Comisión de abrir la investigación de mercado (asunto T-1079/23), “en la medida en que se basa erróneamente en la conclusión de que iMessage es un servicio de comunicaciones electrónicas interpersonales independiente de la numeración”.

4. Por otro lado, la Comisión ha abierto una investigación de mercado para determinar si Apple debe designarse también como guardián de acceso con respecto al sistema operativo iPadOS a pesar de no cumplir con los umbrales cuantitativos establecidos en el DMA.

1.2 Entrada en vigor del Reglamento de subvenciones extranjeras:

Tal como explicábamos aquí, el Reglamento 2022/2560, sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (“el Reglamento de subvenciones extranjeras” o “RSE”), instaura un ambicioso régimen de control de las contribuciones realizadas por países no miembros de la Unión Europea a empresas activas en la Unión, con el objetivo de abordar si las mismas distorsionan la competencia en el mercado interior. El RSE entró en vigor el 12 de julio de 2023, pero la mayoría de sus disposiciones empezaron a aplicarse el 12 de octubre de 2023.

Recordamos que el RSE incluye tres herramientas que permiten a la Comisión investigar y remediar las distorsiones que las subvenciones extranjeras provocan en el mercado interior: (i) un instrumento general, (ii) la notificación de las operaciones de concentración que superen los umbrales del RSE y (iii) la notificación de la participación en procedimientos de licitación pública si sobrepasan los umbrales definidos en el RSE.

• Inicialmente, en su evaluación de impacto para la propuesta normativa, la Comisión estimó que iba a recibir (i) cerca de 30 notificaciones de casos de concentraciones subvencionadas al año, (ii) 36 notificaciones de casos de ofertas subvencionadas en la contratación pública y (iii) entre 30-45 casos de oficio al año en otras situaciones de mercado.

• Pues bien, en su informe anual de política de competencia, la Comisión ha señalado que, finalmente, en 2023, ha iniciado discusiones en sede de pre-notificación en 41 casos y ha recibido 11 notificaciones de casos de concentraciones subvencionadas.

• Asimismo, el pasado 16 de febrero de 2024, la Comisión ha abierto su primera investigación exhaustiva con arreglo al RSE. Concretamente, CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd., filial de CRRC Corporation, un fabricante chino de trenes de propiedad estatal, notificó su participación en un procedimiento de licitación pública iniciado por el Ministerio de transportes y comunicaciones búlgaro, relativo al suministro de varios trenes eléctricos de tracción, así como a los servicios conexos de mantenimiento y formación del personal. Tras un examen preliminar (para el que dispone de 20 días hábiles conforme al RSE), la Comisión ha estimado conveniente iniciar una investigación exhaustiva (con una duración de hasta 110 días hábiles, ampliables por un período adicional de 20 días hábiles con arreglo al RSE), “ya que existen indicios suficientes de que se ha concedido a esta empresa una subvención extranjera que distorsiona el mercado interior”.

1.3 Modificaciones de la Ley de Defensa de la Competencia:

El 29 de junio de 2023 entró vigor la última reforma de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). Las principales novedades se refieren a (i) los procedimientos sancionadores ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) y (ii) al control de concentraciones. Tal como explicábamos aquí, destacamos las siguientes novedades:

1. En materia de procedimientos sancionadores: Se extiende de 18 a 24 meses el plazo máximo del que dispone la CNMC para resolver un expediente sancionador, a contar desde la incoación de este. Además, se incrementa de 15 días a 1 mes el tiempo otorgado a las partes para responder al pliego de concreción de hechos y a la propuesta de resolución de la CNMC.

2. En materia de control de concentraciones: El plazo máximo para resolver las concentraciones que se notifiquen por formulario abreviado se reduce de 1 mes a 15 días. siempre que se haya pre-notificado previamente la operación a la CNMC. Asimismo, el plazo máximo del que dispone la CNMC para adoptar una resolución con respecto a una concentración en segunda fase se extiende de 2 a 3 meses.

Igualmente, se han incluido nuevas provisiones que permiten a la CNMC investigar posibles incumplimientos en España del DMA.

2. Principales novedades y desarrollos en materia de cárteles y control de concentraciones

Primero, pese a que la represión de los cárteles sigue siendo una de las prioridades principales tanto de la CNMC como de la Comisión, la realidad es que hemos visto un severo descenso en el número de decisiones de cárteles adoptadas en 2023. En España, de los 5 casos abiertos en 2023, la CNMC solo se ha pronunciado en 2 decisiones relativas a conductas de cártel: S/0002/21: Bases de Datos y S/0008/21 Licitaciones Material Militar. Por su parte, la Comisión ha adoptado 4 decisiones de cárteles en comparación con 2 en el año 2022 y 10 en 2021.

Esto puede explicarse por el descenso del número de solicitudes de clemencia, como consecuencia de las acciones de daños y perjuicios. Pese a esto, la CNMC ha incrementado el número de inspecciones sorpresa (“down raids”) en 2023 – 7 en comparación con 5 en 2022 y 4 en 2021.

Segundo, el número de decisiones en materia de control de concentraciones descendió ligeramente tanto a nivel europeo (333 frente a 368 en 2022) como nacional (72 frente a 102 en 2022). Esta cuestión no sorprende, puesto que 2023 estuvo marcado por una caída significativa en el número y volumen de operaciones de M&A derivado de la incertidumbre y volatilidad global del mercado, algo que impacta en el número de concentraciones susceptibles de notificación.

Por una parte, de las 333 resoluciones adoptadas por la Comisión, (i) 272 lo fueron conforme al procedimiento aprobado, (ii) 9 lo fueron sujetas al cumplimiento de compromisos, (iii) una fue prohibida (la adquisición de eTraveli por Booking) y (iv) una operación fue abandonada por las partes durante la segunda fase de la investigación. Por otra parte, en lo que concierne a las decisiones de la CNMC: 5 fueron sujetas a compromisos, tres fueron archivadas y dos fueron a segunda fase.