Un repaso a la noción de “información engañosa” en Derecho de la Competencia

I. El asunto URBAN (AN, sentencia de 18 de mayo de 2022)

Las empresas tienen un deber de cooperación con la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) (art. 39 de la Ley de Defensa de la Competencia, “LDC”). Este deber se infringe si se suministra a la CNMC “información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa”, lo que sería constitutivo de una infracción leve (art. 62.2.c LDC) y sancionable con hasta un 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora.

La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 2022 (rec 243/2016) trata de esa temática.

Una de las empresas sancionadas en el expediente S/0482/13 Fabricantes de automóviles fue Urban Science, al “haber desempeñado un papel colaborador estratégico para el desarrollo de la infracción” y haber facilitado intercambios de información desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013. La CNMC le impuso una multa de EUR 70.039, equivalente al 2% de su volumen de negocios total en 2014.

Posteriormente, al sospechar que Urban Science le había suministrado información engañosa, la CNMC inició una investigación (expediente SNC/DC/008/16 URBAN). En ella, constató que la cifra de volumen de negocios proporcionada por Urban Science en el expediente S/0482/13 (EUR 3,5 millones) era inferior a la incluida en las cuentas anuales correspondientes a 2014 depositadas en el Registro Mercantil (EUR 5,57 millones). La CNMC consideró que dicha divergencia había tenido una incidencia directa en el cálculo de la multa en el expediente S/0482/13 porque impuso a Urban Science una sanción considerablemente inferior a la cifra que realmente le correspondía. Concretamente, la CNMC calculó que, si Urban Science hubiera dado su verdadera cifra de negocios de 2014 en el expediente S/0482/13, la multa habría alcanzado los EUR 111.443 (correspondientes al 2% de EUR 5,57 millones), de modo que, según la CNMC, Urban Science consiguió “un beneficio económico de 41.000€, al evitar la imposición de una multa calculada sobre un volumen total de negocios mayor que el declarado”. Finalmente, la CNMC impuso a Urban Science una multa adicional de EUR 53.597 (correspondiente a 1% de su cifra de negocios de 2015) al haber considerado constatada la comisión de una infracción al artículo 62.2.c LDC.

Urban Science recurrió la resolución de la CNMC ante la Audiencia Nacional, cuestionando la tipicidad de la conducta. En primer lugar, Urban Science argumentaba que la divergencia se basaba en que la cifra aportada en el expediente S/0482/13 no incluía las operaciones intragrupo. Sin embargo, la Audiencia Nacional estima que, en realidad, Urban Science había excluido de su cifra de negocios el montante relativo a la prestación de servicios (y solo había considerado el de ventas), sin explicar por qué. En segundo lugar, la demandante alegaba que la CNMC no había especificado qué conducta de las mencionadas en el artículo 62.2.c) LDC le resultaba imputable (información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa). La Audiencia Nacional afirma que la información proporcionada por Urban Science es (i) incorrecta, porque difiere de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, (ii) incompleta, porque “arrojaba una cifra inferior a la real al no incluir todas las operaciones realizadas”, (iii) engañosa, porque indujo a la CNMC a calcular mal el importe de la multa y (iv) falsa, “pues se apartaba de la realidad de manera notoria y en claro beneficio de la sancionada, que al comunicar un volumen muy inferior de la cifra de negocios buscaba ver reducido el montante de la multa”. En tercer lugar, la demandante aducía que no concurría el elemento subjetivo de la infracción porque actuó con buena fe. Al respecto, la Audiencia Nacional explica que la demandante no ha explicado “de manera mínimamente convincente” la divergencia entre la cifra aportada a la CNMC y la de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

Aunque precedentes como éste, en materia de información falsa o engañosa, son escasos, demuestran que las autoridades de competencia no se contentan de dar por buenas las informaciones recibidas de las partes en los procedimientos sancionadores o de control de concentraciones. Los cotejan durante e incluso después del procedimiento (incluso una vez autorizada la operación). Repasemos algunos de ellos, tanto nacionales como europeos y de países de nuestro entorno.

II. Otros asuntos a nivel nacional

• Resolución del Consejo de la CNC de 31 de mayo de 2012, expediente SNC/0019/12 Cementos Portland Valderrivas (disponible aquí; confirmada por la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo): la CNC sancionó a CPV por haberle omitido en un expediente sancionador la actividad de alguna de sus filiales en el mercado relevante (cifras de venta y de producción de hormigón, árido y mortero en Navarra).


• Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2012, expediente SNC/0026/12 MEDIAPRO (disponible aquí): la CNC sancionó con EUR 200.000 a Mediapro por considerar que, en el marco de un requerimiento de información sobre los contratos de la empresa con los clubes de fútbol de Primera y Segunda División, le había suministrado información incompleta y omisiones engañosas sobre la existencia de algunos contratos.

III. Algunos asuntos a nivel UE

Igualmente, constituye una infracción suministrar información incompleta o engañosa a la Comisión Europea (“la Comisión”) en el marco de un procedimiento de control de concentraciones (artículo 14.1 del Reglamento 139/2004) o de un procedimiento sancionador (artículo 23.1.a) del Reglamento 1/2003). En ese sentido, conforme al considerando 5 del Reglamento 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) nº 139/2004, “incumbe a las partes notificantes poner en conocimiento de la Comisión de forma exhaustiva y honesta los hechos y circunstancias pertinentes para la adopción de una decisión sobre la concentración notificada”. En casos de información incompleta o engañosa, la Comisión puede imponer una multa de hasta el 1% del volumen de negocios de la empresa infractora.

Resumimos a continuación algunos casos de información incompleta o engañosa relevantes.

• M. 8228 – Facebook / WhatsApp (disponible aquí): En 2017, la Comisión multó a Facebook con EUR 110 millones por haberle suministrado información incorrecta o engañosa durante el examen de la adquisición de WhatsApp. En su notificación, Facebook afirmó que no podría establecer una vinculación automática fiable entre las cuentas de los usuarios de Facebook y las de los usuarios de WhatsApp. La notificación fue aprobada en primera fase en 2014. Sin embargo, dos años después, WhatsApp anunció actualizaciones de sus condiciones de servicio y de su política de privacidad, incluyendo la posibilidad de vincular los números de teléfono de los usuarios de WhatsApp con las identidades de los usuarios de Facebook. Contrariamente a lo que había mantenido Facebook durante el procedimiento de notificación y control de la operación, la posibilidad técnica de vincular automáticamente las identidades de los usuarios de ambas plataformas ya existía en 2014, y el personal de Facebook conocía dicha posibilidad. En la Decisión de sanción, la Comisión definió la información incorrecta o engañosa como “la información que se desvíe de lo que es, según el leal saber y entender de las empresas que suministran la información a la Comisión, verdadero, correcto y completo” (apartado 78).


• M. 8436 – General Electric Company / LM Wind Power Holding (disponible aquí): en 2019, la Comisión impuso una multa de EUR 52 millones a General Electric Company (“GE”) por haberle suministrado información engañosa durante un procedimiento de notificación en 2017.La compañía aseguró en su notificación a la Comisión que no estaba desarrollando ningún aerogenerador de potencia superior para aplicaciones marinas más allá de su turbina ya existente de seis megavatios. Sin embargo, la Comisión supo que GE estaba ofreciendo una turbina marina de 12 megavatios a clientes potenciales. GE retiró la notificación inicial, e incluyó esta información en una nueva notificación. La Comisión resaltó en su decisión de sanción la importancia que revisten los formularios de notificación de concentraciones, ya que son una fuente esencial de información y el punto de partida en su investigación, e insistió en que, vistos los cortos plazos a los que están sujetos los exámenes de concentraciones, es esencial que pueda confiar en la veracidad de la información suministrada por las partes (apartado 177). Igualmente, la Comisión insistió en que es irrelevante que la información engañosa o incompleta no haya incidido en el resultado del examen de la concentración notificada (apartado 191).


• M. 8181 – Merck / Sigma-Aldrich (disponible aquí): En 2015, la Comisión aprobó la adquisición de Sigma-Aldrich por parte de Merck, sujeta a la venta de activos de Sigma-Aldrich a un comprador adecuado aprobado por la Comisión. En el marco del proceso de desinversión de dichos activos, se informó a la Comisión de que un proyecto de innovación que estaba desarrollando Sigma-Aldrich con Metrohm AG -que no había sido comunicado en el procedimiento de notificación- debería haber formado parte de la actividad empresarial cedida. La Comisión inició una investigación en 2016 sobre dicha omisión y, finalmente, en 2021 impuso una multa a Sigma-Aldrich de EUR 7,5 millones.

IV. Algunos asuntos en otros Estados miembros

• En 2021, la Autoridad Lituana de Competencia sancionó a una empresa con EUR 200.000 por suministrarle, en el marco de una notificación de adquisición del control de otra compañía, información incompleta y engañosa. Tras una inspección en los locales de la empresa notificante, la Autoridad encontró; (i) información que la notificante no le había remitido, pese a habérsela pedido en repetidos requerimientos de información y (ii) estimaciones internas de cuotas de mercado claramente divergentes de las aportadas a la Autoridad.


• Finalmente, la Autoridad Húngara de Competencia ha prohibido concentraciones como consecuencia de la información engañosa suministrada por las partes. Por ejemplo, en 2017 multó con EUR 22.700 a Diofa Alapkezelo (“Diofa”) y revocó su autorización de adquisición de Euro-Mall. Concretamente, en el marco de otra concentración notificada por Diofa, la Autoridad se dio cuenta de que Diofa había suministrado datos divergentes en una y otra notificación. En el marco de la adquisición de Euro-Mall, Diofa había declarado que ningún accionista tenía derechos de control sobre el propietario de Diofa, FHB Jelzalogbank (“FHB”); sin embargo, en la segunda notificación Diofa declaró que FHB estaba controlado por un banco que, a su vez, formaba parte de un organismo industrial (SZHISZ), que tenía ciertos derechos de gestión sobre sus miembros.