Contrato de cambio de participaciones sociales por votos

La presente digresión se produce a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4694), a la que me referí en una nota de actualidad previa en www. GA-P. Una «donación onerosa» de participaciones sociales «a cambio del voto» del donatario favorable a la propuesta de aumento de capital por compensación de créditos. Entre otras, es doctrina de la sentencia que el compromiso de votar en la sociedad mercantil en un determinado sentido puede ser la contraprestación por una donación posterior de participaciones, que siendo «onerosa», no se puede revocar por las causas comunes al resto de donaciones. Esta donación, recuerda el Tribunal Supremo citando el artículo 622 del Código Civil (CC) «se regirá por la regla de los contratos».

Hubiera sido distinto si tal donación se hubiera hecho «con carga» del donatario de votar en favor de un acuerdo social (art. 619 CC). Pero en nuestro caso el voto fue anterior a la donación —no puede titular, pues, como carga de ésta— y en puridad no constituía un «gravamen inferior al valor de lo donado», porque el acuerdo de aumento/compensación en cuestión, decisivo para los intereses de la minoría, se había tomado con asentimiento del socio mayoritario, que a través de la donación quiere recuperar la condición de control que perdió por dilución de su mayoría, al no ostentar por su parte créditos compensables. Si la donación fuese previa y la «contraprestación» estuviera impuesta en el título de la donación, seguramente hubiera debido cursar como carga, y gobernarse por las normas de la donación «remuneratoria» (art. 647 CC, especialmente), no de los contratos. Mas si el voto fue anterior a la donación o si el pacto de contrahendo se contiene en un título negocial distinto de la donación, la donación es onerosa. Curioso.

Y si es onerosa, entonces el donatario puede «resolver» el contrato por incumplimiento del donante. El donante puede incumplir no ejecutando sin más el compromiso de donar o no queriendo elevar la donación a escritura pública. Repárese que según jurisprudencia repetida (pero no enteramente estable), la donación de participaciones es válida incluso en documento privado.

¿Mas qué ocurre si el «donatario» resuelve por aplicación del artículo 1124 CC? Existen casos, en que la restitución no procede en modo alguno, por una suerte de imposibilidad institucional. Es nuestro caso. Tanto si se ha pactado una «donación onerosa» de participaciones sociales (art. 622 CC) y la contraprestación es el voto societario del donatario en favor de la propuesta de acuerdo social que formula o formulará el donante, o el mismo pacto se contiene en un convenio oneroso sinalagmático o parasocial, el voto ya producido no puede ser «restituido», aunque la contraparte incumpla resolutoriamente su compromiso de entrega o escrituración de las participaciones. El aumento de capital (por compensación) que se produjo en virtud del acuerdo, y la consiguiente pérdida por el «donatario» de su prima de control, ya no pueden ser restituidos si no en virtud de un acuerdo contrario (no una acuerdo revocatorio ad ovo del acuerdo de aumento, porque tales acuerdos revocatorios no existen: RDGSJFP de 16 de enero de 2024). Y ya será capítulo aparte si los «donantes» están obligados por la buena fe a emitir un voto «revocatorio» congruente con la resolución contractual. También es materia para otra digresión si el juzgador puede rescindir en tal caso el «acuerdo negativo» que adoptara la nueva mayoría en contra de la retrocesión de la operación de aumento.

La enseñanza que de ello sacamos tiene su mérito. En pactos de esta clase, la parte que primero cumple se la juega. Si las tornas hubieran estado cambiadas, los donantes carecerían de acción de cumplimiento específico en virtud del cual un juez civil (no mercantil) pudiera dar por emitido el voto social decisivo. Bien es verdad que en nuestro caso tal situación hubiera sido imposible, porque no se hubieran podido donar parte de las nuevas participaciones si no hubiera precedido un acuerdo de aumento de capital.