Errores comunes en reclamaciones de daños de competencia (3)

No es correcto presumir el daño derivado de ilícitos anticompetitivos aplicando el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Se tergiversa su uso y función y se aplican mal sus requisitos

Llegados a este punto, podemos afirmar con rotundidad que, salvo para aquellos casos en los que sea de aplicación la presunción legal contenida en el artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”), la única base jurídica de la que disponen los jueces para considerar probado un hecho (en este caso la existencia de un daño) sobre una base presuntiva es el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”).

El problema es que muchos jueces en España están errando, en nuestra humilde opinión, en la construcción de una presunción de daño en infracciones de competencia, o de la prueba del daño por presunción. Este error se produce a dos niveles: (i) se está tergiversando el uso y la función de la presunción judicial del artículo 386 de la LEC y (ii) no se están aplicando correctamente los requisitos de dicho artículo.

 (i) Tergiversación del uso y de la función del artículo 386 de la LEC

Las presunciones legales y las presunciones judiciales son dos figuras jurídicas completamente distintas. Ambas sirven para considerar probado un hecho sobre el cual no hay prueba directa. Pero ahí se acaban las similitudes. Las presunciones legales y judiciales difieren no solo en lo obvio -unas provienen del legislador y otras del juez- sino por su función y estructura jurídica; el artículo 385 de la LEC se refiere a las presunciones legales, mientras que el artículo 386 de la LEC concierne a las presunciones judiciales.

¿Cómo se regulan ambos tipos de presunciones?

Por una parte, el artículo 385 de la LEC contempla la posibilidad de que existan presunciones legales y contiene algunas normas sobre cómo aplicarlas. Esto no tiene mayor complejidad: nos hallamos ante situaciones en las cuales el legislador nos dice que, en presencia de un hecho A, cabe presumir la existencia de un hecho B. Y sabemos que esa presunción legal puede ser iuris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba en contrario), según lo que la ley creadora de la presunción prevea en cada caso.

La presunción legal, cuando existe, tiene un rol claro en el iter probatorio: si una ley establece, imaginemos, una presunción iuris tantum de que los cárteles causan daños (como hace por ejemplo la Directiva de Daños en su artículo 17.2), entonces ése es el punto de partida de la valoración de la prueba. Antes de examinar las pruebas directas, la presunción legal ya nos dice que el daño está presuntamente probado. Esa presunción invierte la carga de la prueba y es el demandado quien debe probar la no existencia de daño. Esto significa que la aplicación de la presunción es el paso 1 en el iter probatorio y que el análisis de la prueba directa, que recae en el demandado, es el paso 2.

Por otra parte, el artículo 386 de la LEC permite al juez considerar un hecho probado a través de una pressumptio hominis. El artículo 386 de la LEC permite al juez fijar como cierto en la sentencia un hecho (hecho presunto, el supuesto daño) a través de la presunción: a partir de un hecho distinto (hecho base A o hecho indicio) que haya sido probado; y siempre que exista entre el hecho indicio y el hecho presunto «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»; clarificando que la sentencia deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Es jurisprudencia asentada que la presunción tiene un carácter subsidiario y sólo debe utilizarse cuando el hecho dudoso no tenga demostración por pruebas directas.

Por lo tanto, el recurso eventual a la prueba presuntiva del artículo 386 de la LEC no impide (i) que haya que proceder lógicamente al análisis de la prueba directa (esencialmente por los informes periciales de las partes) y, sobre todo, ese análisis de la prueba directa (y de la prueba presuntiva) se hace en un contexto en el cual la carga de la prueba recae sobre el demandante (pues no opera ninguna presunción legal “previa” que invierta dicha carga). El artículo 386 de la LEC no invierte la carga de la prueba.

La carga de la prueba sigue recayendo en el demandante para (i) analizar los hechos probados que pueden teóricamente servir como base para una prueba presuntiva del daño, y (ii) aplicar una inferencia o “enlace preciso” para concluir que el hecho presunto “daño” queda probado (o no).

Si, tras una aplicación rigurosa de las condiciones del artículo 386 de la LEC resulta que la existencia de daño está probada, entonces el daño es, en efecto, un daño probado. Y este es el final del iter probatorio.

Es decir, la conclusión de que un hecho está probado por prueba presuntiva del artículo 386 de la LEC es el final del camino probatorio, en que (i) el juez ha evaluado las pruebas directas, (ii) no las ha considerado concluyentes, (iii) se ha realizado una inferencia rigurosa y suficiente entre un hecho probado y el hecho presunto del daño y (iv) la carga de la prueba siempre ha sido del demandante. Mientras que la presunción legal del artículo 385 LEC es el inicio del camino probatorio (en el que el demandado tiene la carga de la prueba), el 386 LEC es el final del camino probatorio.

(Por cierto, incluso aunque se quiera defender la valoración coetánea de pruebas directas y presuntivas, lo cierto es que es intelectualmente inevitable que se valoren en primer lugar las pruebas directas: si la prueba directa determina de manera clara que hay daño, o que no hay daño, la prueba indirecta o presuntiva será inútil; y si las pruebas directas son inconcluyentes entonces la prueba presuntiva tendrá todo su valor; el resultado es el mismo que tradicionalmente se ha articulado en la jurisprudencia. Pero planteémonos el supuesto de la aplicación no subsidiaria sino coetánea de la prueba presuntiva, porque el resultado no cambia).

En efecto, si esto fuera así, si la prueba de presunciones no fuera subsidiaria, tampoco cambia lo que estamos poniendo de manifiesto: la valoración de la eventual prueba indirecta o presuntiva es el final del iter probatorio, no un proceso previo a la valoración de la prueba directa. Bien sea como “paso 2” después de analizar la prueba directa, o como “paso único” (valoración coetánea de pruebas directas y presuntivas), el resultado que queremos destacar es el mismo: la prueba del artículo 386 de la LEC no es previa a la valoración de la prueba directa. Y no invierte la carga de la prueba.

Por lo tanto, se está utilizando mal el artículo 386 de la LEC, en nuestra humilde opinión: no es una “máquina de hacer presunciones” que, al estilo de una presunción legal que, como primer paso en el camino probatorio, invierte la carga de la prueba, y a partir de ahí se analizan las pruebas directas con la carga de la prueba invertida. Esto es completamente erróneo y contamina todo el análisis de la prueba, en concreto del informe pericial del demandado: el mismo no debe analizarse en un contexto de presunción de daño inferido por el artículo 386 de la LEC y con inversión de la carga de la prueba, pues eso sólo podría ocurrir si hubiera una presunción legal, que no la hay. Los informes del demandante y del demandando deben analizarse en un contexto de carga de la prueba del demandante.

Se nos dirá que el resultado de la aplicación de la presunción del artículo 386 de la LEC no tiene por qué ser que el hecho esté definitivamente probado, pues el último inciso de dicho artículo alude a la posibilidad de que el perjudicado practique prueba en contrario con respecto a la fijación del hecho presunto. Cierto, pero esa “prueba en contrario” no es posterior a la fijación del hecho probado, sino anterior al mismo, pues interviene “frente a la posible formulación de una presunción judicial”, tal y como dice el artículo 386 de la LEC. Es decir, en el proceso intelectual de la eventual determinación de un hecho de manera presuntiva, el demandado puede hacer las alegaciones preventivas pertinentes (y pruebas) que demuestren que no se cumple alguno de los requisitos del artículo 386 de la LEC: o bien el hecho probado A no está realmente probado, o bien no cabe deducir de dicho hecho la inferencia de un daño, o bien el hecho presunto B es incompatible con las pruebas directas, o las tres cosas. Dichas alegaciones se formulan antes de que el juez tome una decisión con respecto a la eventual aplicación de una prueba presuntiva.

Esto nos lleva a otra conclusión: considerar un daño probado mediante prueba presuntiva del artículo 386 de la LEC equivale a considerar al daño como definitivamente probado, lo cual va más allá del uso que la propia Directiva de Daños reconoce a la prueba presuntiva en su artículo 17.2 (que contiene una mera presunción iuris tantum).

 (ii) Error en la aplicación de los requisitos del artículo 386 de la LEC

Dado que el artículo 386 de la LEC sirve para fijar un hecho como probado o no (y no meramente como “presunto”, sujeto a ulterior prueba), su uso está sujeto a rigurosos requisitos, que no se están cumpliendo en múltiples resoluciones judiciales, en nuestra humilde opinión. En concreto, la necesaria condición de existencia de un enlace lógico suficiente entre el hecho probado y el hecho presunto.

En efecto, no puede establecerse una presunción sobre otra presunción. Si el hecho A es un hecho presunto (por ejemplo, que el daño se presume), la conclusión no puede ser la consideración de ese daño como hecho probado B, pues el razonamiento es circular. Un ejemplo más frecuente “falsos hechos probados A”: considerar como hecho probado A la existencia de daño en una infracción por objeto en la propia decisión de la autoridad de competencia, o que el 93% de los cárteles (supuestamente) causan daños, y deducir de ese hecho A la existencia de daño como hecho B.

Nos tomamos la libertad de citar al profesor Faustino Cordón con respecto a algunas reglas de la presunción judicial que hay que tener en cuenta: “Con respecto al hecho indicio, «ha de estar completamente acreditado, no pudiendo establecerse una presunción sobre otra presunción (STS 22 de febrero de 1989, RJ 1989, 1243). Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 23 octubre 2002 (RJ 2002, 10228), hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva y otros que «sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda». Dependerá de que el enlace entre el hecho indicio y el hecho presunto sea preciso y directo según las reglas del criterio humano; si no lo es, «entonces ya no puede hablarse de certeza, sino de verosimilitud». Pues bien, solo en el primer caso existe verdadera presunción como medio para fijar un hecho como probado en la sentencia; «cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba», insuficiente para considerar probado el hecho presunto, pero eficaz a otros efectos, por ejemplo, para considerar acreditado el fumus boni iuris en las medidas cautelares (art. 728.2 LEC).

Digámoslo con claridad: deducir la existencia del daño a partir del mero hecho probado de que se cometió una infracción por objeto infringe las reglas del discurso lógico y no es correcto realizar dicha deducción a través del artículo 386 de la LEC. Porque, además, ese amago presuntivo se realiza, no lo olvidemos, frecuentemente, sin haber justificado debidamente, en primer lugar, por qué las pruebas directas no serían suficientes para probar la existencia o inexistencia de daño. E incluso cuando las pruebas directas (el informe del demandado) prueban la ausencia de daño.
Resumiendo, asistimos así a casos en los cuales:

 (i) Se presume el daño como punto de partida por el hecho de que hay una infracción por objeto y se invierte la carga de la prueba en contra del demandado, como paso 1, invocando el artículo 386 de la LEC como “máquina de construir presunciones”, sin que haya presunción legal que lo permita;

(ii) Se analiza entonces como paso 2 la prueba pericial del demandante, que se valora de manera generosa puesto que va “a rebufo” de la presunción de daño, dándosele valor (y aun aceptando los jueces al mismo tiempo sus errores) si cumple un “estándar mínimo” que nadie ha definido;

 (iii) Se valora la prueba pericial del demandado en un contexto en que se le impone injustificadamente la carga de la prueba y se descarta en muchas ocasiones meramente porque el resultado del cálculo alternativo es daño cero, sin analizar realmente sus virtudes o defectos.

Pensamos que es un proceder que no permite el artículo 386 de la LEC, que tiene otra función y exigencias.