Google Shopping – Apuntes sobre la sentencia del Tribunal General de la UE

El pasado 10 de noviembre, el Tribunal General de la Unión Europea (“el Tribunal”) dictó su esperada sentencia en el asunto T-612/17, Google Shopping (“la Sentencia”) (disponible aquí). Resumimos y analizamos algunos de sus aspectos más destacados.

I. Breve resumen de los hechos

La Comisión Europea (“la Comisión”) adoptó una decisión el 27 de junio de 2017 en la que impuso una multa de 2.420 millones de euros a Google, al entender que, ofreciendo una ventaja ilegal a su comparador de compras, Google Shopping, había abusado de su posición de dominio en el mercado de búsquedas generales en Internet en el espacio económico europeo (“la Decisión”). Según la Comisión, al otorgar a Google Shopping una ubicación destacada en los resultados de las búsquedas realizadas a través de su buscador, y degradar así el posicionamiento de sus competidores los servicios de Google Shopping eran mucho más visibles para los usuarios.

II. Sobre el efecto palanca y la competencia a través de los méritos

En la primera parte de la sentencia, el Tribunal trata la alegación de Google de que la Comisión no había identificado los elementos de su conducta que, si tienen un efecto sobre la competencia, lo es por los méritos de Google. Según la plataforma digital, con su conducta trataba simplemente de mejorar la calidad de sus servicios de búsqueda online.

El Tribunal comienza su análisis recordando que: (i) la lista de conductas abusivas prevista en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) no es exhaustiva y que (ii) la extensión de una posición de dominio de un mercado a otro (o “efecto palanca”) no constituye per se un abuso de posición dominante, sino que es necesario que el efecto sobre la competencia de la conducta no tenga lugar gracias a los méritos de la empresa en el mercado. A este respecto, el Tribunal indica que la Comisión no se basó exclusivamente en la mera existencia del efecto palanca para sancionarlo: tuvo en cuenta una forma de discriminación injustificada por parte de Google a favor de sus propios servicios de búsqueda especializados (“self preferencing”).

Esa diferencia de trato no era el resultado de la búsqueda de una mejor situación competitiva por Google gracias a sus méritos, y ello por los siguientes factores: (i) por la importancia del tráfico generado por el motor de búsqueda general de Google para los comparadores de productos (cuanto menos tráfico, menos vendedores querrán ofertar sus productos en los comparadores especializados), (ii) por el comportamiento de los usuarios que focalizan su atención en los primeros resultados del motor de búsqueda y (iii) por la proporción importante del tráfico generado por Google con respecto al de otros buscadores, y la ausencia de carácter efectivamente sustituible del tráfico desviado a otros buscadores. Asimismo, el Tribunal destaca que, como el motor de búsqueda general de Google tiene vocación universal, y está por tanto concebido para mostrar cualquier contenido posible, promover un solo tipo de resultado especializado en detrimento de los demás es una “anomalía” (apartado 176 de la Sentencia).

Queda así consagrado jurisprudencialmente un nuevo tipo de abuso: el “self preferencing”. Precisamente, la propuesta de Ley de Mercados Digitales (“DMA”, por sus siglas en inglés) contiene una prohibición de self preferencing (artículo 6.1.d) y obliga a las empresas que sean calificadas de gatekeepers o guardianes de acceso en el mercado digital (Google se encontrará entre ellas) a aplicar condiciones “no discriminatorias” en la clasificación de servicios y productos que ellas mismas ofrecen. Pues bien, vista la larga duración del procedimiento, en primer lugar, ante la Comisión (la primera denuncia contra Google tuvo lugar en 2009 y la Decisión se adoptó en 2017), en segundo lugar, ante el Tribunal General (Google recurrió la Decisión el 13 de octubre de 2017 y la Sentencia se ha dictado el 10 de noviembre de 2021) y, en tercer lugar, (previsiblemente) ante el TJUE, es de prever que la Comisión recurra más al DMA que al artículo 102 TFUE para controlar y reprimir conductas constitutivas de “self preferencing”. Recordemos que la DMA prevé un sistema de control ex ante, frente al control ex post de los instrumentos tradicionales de Derecho de la Competencia.

III. Sobre el concepto de “super dominancia”

Ostentar una posición de dominio no infringe per se el Derecho de la Competencia. Sin embargo, las compañías que ostentan dicha posición tienen una “responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común” (sentencia del Tribunal de Justicia, “TJUE”, en el asunto 322/81, apartado 57).

¿Varía esta “responsabilidad especial” de las empresas con posición dominante según el poder de mercado que tengan?

Si bien el artículo 102 TFUE no gradúa las obligaciones a las que quedan sujetas las empresas dominantes según su poder de mercado, la doctrina se ha referido a los deberes que deberían tener las empresas “super dominantes”. Se trataría de empresas prácticamente monopolistas que, según la doctrina, no solo no deberían restringir la escasa competencia existente en el mercado en el que operan, sino que deberían preservarla.

El concepto de “super dominancia” fue utilizado por primera vez por el Abogado General Fennelly en sus conclusiones en el asunto Compagnie maritime belge (C-395/96P y C-396/96P, apartado 137), donde consideró que una empresa que ocupa una posición “tan dominante que raya en el monopolio” tiene un deber especial de vigilar que se preserve la escasa competencia que quede en el mercado afectado. Ni el TJUE ni el Tribunal habían utilizado hasta la fecha el término “super dominancia”, aunque en algunos asuntos han tenido en cuenta la abrumante posición de dominio de la empresa concernida. Es el caso, por ejemplo, de Compagnie maritime belge (el TJUE tuvo en cuenta que la empresa dominante tenía una cuota de mercado superior al 90% y un solo competidor) o de Tetra Pak, (donde el operador dominante tenía una “posición cuasimonopolística”, C-333/94P, apartado 31).

Pues bien, en Google Shopping el Tribunal afirma que Google tiene un deber más estricto de no permitir que su comportamiento perjudique a la competencia que una empresa dominante “ordinaria” debido a: (i) su posición superdominante, (ii) su papel como puerta de entrada a internet (el Tribunal utiliza el término gateway), y (iii) las elevadísimas barreras de entrada al mercado de los servicios de búsqueda general (apartado 183 de la Sentencia). En otros apartados de la Sentencia, el Tribunal General se refiere a la posición de Google en el mercado de búsquedas generales como “ultra dominante” (apartado 182) o “cuasimonopolística” (apartado 226).

Creemos que el Tribunal es algo desafortunado en su formulación: ¿qué factores le conducen a considerar que Google es una empresa “superdominante”? Parece deducirse de la formulación del apartado 183 que únicamente su cuota de mercado, puesto que presenta las barreras de entrada al mercado y la condición de Google como puerta de entrada como otros requisitos, adicionales, para que Google esté sujeto a “obligaciones más estrictas” de preservar la competencia (¿cuáles son esas obligaciones “más estrictas”, por cierto? ¿no discriminar a los competidores?). Sin embargo, ¿acaso no contribuyen las barreras de entrada y la condición de Google como puerta de entrada a la posición superdominante de Google? Ello sería coherente con Compagnie maritime belge, donde el TJUE y el Abogado General no solo tuvieron en cuenta la elevada cuota de mercado de la empresa dominante, sino también las condiciones de competencia en el mercado.

Finalmente, ¿qué otras empresas aparte de Google podrían cumplir con las condiciones enunciadas por el Tribunal? Es difícil imaginar otras empresas aparte de las compañías que serán calificadas de “gatekeepers” conforme a la DMA (término que por cierto el Tribunal General se guarda de mencionar en toda la Sentencia).

IV. Sobre la no aplicación de la jurisprudencia Bronner

Google consideraba que, en realidad, la Comisión estaba sancionando una supuesta denegación de acceso a su servicio de búsquedas generales, por lo que su conducta solo podía haber sido censurada si se cumplían los requisitos establecidos en la sentencia del TJUE en Bronner (asunto C-7/97). Conforme a dicha sentencia, una denegación a competidores de puesta a disposición de un recurso esencial es abusiva cuando: (i) la denegación es susceptible de eliminar toda la competencia en el mercado pertinente por parte de la empresa dominante, (ii) la denegación no está objetivamente justificada y (iii) el recurso en cuestión es indispensable para el ejercicio de la actividad de la empresa competidora, en el sentido de que no haya ninguna alternativa real o potencial.

Según el Tribunal, el buscador general de Google presenta características que lo aproximan a un recurso esencial en la medida en que no existe actualmente ningún sustituto real o potencial disponible que permita reemplazarlo en el mercado de manera económicamente viable. Sin embargo, el Tribunal señala que la práctica reprochada a Google no es una denegación explícita de prestación de un servicio, sino una diferencia de trato en favor del propio comparador de Google. El buscador general de Google tiene vocación universal; los comparadores especializados tenían acceso a él, pero en peores condiciones. En este caso, pues, no era necesario demostrar la indispensabilidad de la página de resultados generales de Google. Así, el Tribunal innova al desarrollar una doctrina de recursos o infraestructuras casi esenciales, que no requiere del estricto requisito de indispensabilidad establecido en Bronner.

Esta solución era evidente desde la sentencia del TJUE en Slovak Telekom (asunto C-165/19P), donde el TJUE había sostenido que (i) la jurisprudencia Bronner se aplica únicamente a las negativas explícitas de dar acceso a una estructura y (ii) el acceso a una facilidad esencial en peores condiciones es una forma distinta de abuso que no puede equipararse a una negativa pura de acceso.